Відміна відкритих торгів замовником: правові підстави, порядок прийняття рішення та оприлюднення в електронній системі закупівель

Відміна відкритих торгів є самостійним рішенням замовника у процедурі публічних закупівель, яке допускається виключно у випадках, прямо передбачених законодавством. Таке рішення не може бути довільним або формальним, оскільки воно безпосередньо впливає на права учасників процедури та може бути предметом оскарження до органу оскарження або перевірки контролюючими органами. Саме тому під час прийняття рішення про відміну відкритих торгів замовнику необхідно не лише визначити законну підставу, а й забезпечити належне документальне оформлення та своєчасне оприлюднення інформації в електронній системі закупівель.

Практика розгляду скарг Антимонопольним комітетом України, перевірок від ДАСУ та рішень судів свідчать, що більшість порушень при відміні торгів пов’язані не з відсутністю підстав як такої, а з недостатнім обґрунтуванням такого рішення, відсутністю підтвердних документів або неправильним відображенням інформації в ЕСЗ. З огляду на це, доцільно розглядати відміну відкритих торгів як процес, що складається з кількох послідовних етапів: встановлення підстави, підготовка обґрунтування, оформлення рішення та оприлюднення інформації в системі.

1. Визначення законної підстави для відміни відкритих торгів

Перелік підстав для відміни відкритих торгів встановлений пунктом 50 Особливостей та є вичерпним. Замовник не має права відміняти процедуру з причин, які не передбачені цією нормою, навіть якщо мотиви видаються об’єктивними з точки зору замовника.

До таких підстав належать:

• відсутність подальшої потреби у закупівлі;
• неможливість усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель;
• скорочення видатків на здійснення закупівлі;
• неможливість проведення закупівлі внаслідок обставин непереборної сили;
• подання менш ніж двох тендерних пропозицій у спеціальних випадках, визначених Особливостями.

Перед прийняттям рішення замовник повинен співвіднести фактичні обставини із конкретною нормою та переконатися, що всі умови її застосування виконані. Неправильне визначення підстави або її формальне зазначення без фактичного підтвердження найчастіше стає причиною скасування рішення замовника органом оскарження.

Відсутність подальшої потреби

Ця підстава може застосовуватися лише у випадку, коли після оголошення процедури виникли обставини, що об’єктивно призвели до відсутності подальшої потреби у предметі закупівлі. 

Незважаючи на відсутність прямої вимоги щодо підтвердження, на практиці доцільно мати внутрішні документи, які пояснюють причини відмови від закупівлі (службові записки, рішення керівника, зміни до плану використання коштів тощо). 

Неможливість усунення порушень

Ця підстава застосовується у випадку, коли під час проведення процедури виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке не може бути виправлене шляхом внесення змін або інших дій у межах процедури.

Йдеться саме про такі порушення, які:

• стосуються норм Закону або Особливостей;
• виникли на етапі, коли їх виправлення законодавчо або технічно неможливе;
• можуть призвести до незаконного визначення переможця або укладення договору.

У рішенні про відміну необхідно чітко зазначити, яке саме порушення виявлено, якою нормою воно регулюється та чому його неможливо усунути без відміни процедури.

Скорочення видатків

Підставою для відміни також може бути зміна фінансування після оголошення закупівлі, яка унеможливлює її проведення в запланованому обсязі. Таке скорочення має бути реальним та підтвердженим документально, наприклад змінами до кошторису, рішенням головного розпорядника або іншим фінансовим документом.

Саме по собі бажання замовника зменшити витрати без відповідних рішень не може вважатися достатньою підставою.

Обставини непереборної сили

Йдеться про події, які мають надзвичайний та невідворотний характер і роблять виконання закупівлі неможливим. Зазвичай такі обставини підтверджуються документами Торгово-промислової палати або іншими офіційними доказами, що свідчать про настання форс-мажору.

Рекомендуємо ознайомитися із практикою АМКУ щодо відміни закупівлі з цієї підстави у матеріалі: Відміна закупівлі, коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили

Менше двох пропозицій у спеціальних закупівлях

Ця підстава застосовується у вузькому колі випадків, визначених Особливостями, і не стосується більшості відкритих торгів. Тому замовнику необхідно перевірити, чи поширюється відповідна норма на конкретну закупівлю.

2. Підготовка обґрунтування та підтвердних документів

Хоча пункт 50 Особливостей прямо не зобов’язує замовника завантажувати документи, які підтверджують підставу для відміни торгів, судова практика та практика органу оскарження виходять з того, що будь-яке рішення замовника має бути обґрунтованим і таким, що відповідає принципам здійснення закупівель.

Суди неодноразово зазначали, що право замовника відмінити процедуру не є абсолютним і повинно реалізовуватися з дотриманням принципів добросовісної конкуренції, відкритості та недискримінації. Учасники мають право оскаржити відміну, а тому замовник повинен бути готовий довести правомірність своїх дій.

Залежно від підстави, підтвердними документами можуть бути:

• рішення керівника або службові записки;
• фінансові документи щодо зміни видатків;
• листи структурних підрозділів;
• висновки контролюючих органів;
• довідки про форс-мажор;
• інші документи, що пояснюють причини відміни.

Відсутність таких документів не завжди означає порушення, однак значно підвищує ризик задоволення скарги учасника.

3. Оформлення рішення про відміну відкритих торгів

Рішення про відміну процедури приймається уповноваженою особою та оформлюється протоколом.

У протоколі доцільно зазначати:

• дату та номер рішення;
• ідентифікатор процедури закупівлі;
• підставу відміни з посиланням на пункт 50 Особливостей;
• фактичні обставини, що стали причиною відміни;
• посилання на документи, які підтверджують підставу.

Законодавство дозволяє формувати протоколи в електронній системі закупівель за наявності технічної можливості, однак на практиці багато замовників продовжують оформлювати їх окремим документом, щоб забезпечити відповідність вимогам до організаційно-розпорядчих документів.

Важливо, щоб інформація у протоколі збігалася з інформацією, яка буде зазначена в електронній системі закупівель.

Усі зразки протоколів щодо відміни відкритих торгів ви можете знайти у розділі «Зразки» –– « ЗРАЗКИ ДОКУМЕНТІВ ДЛЯ ПРОВЕДЕННЯ ВІДКРИТИХ ТОРГІВ ЗА ОСОБЛИВОСТЯМИ».

4. Оприлюднення інформації в електронній системі закупівель

Після прийняття рішення замовник зобов’язаний протягом одного робочого дня зазначити в електронній системі закупівель підставу відміни.

Під час оприлюднення необхідно:

• обрати підставу з переліку, передбаченого системою;
• у текстовому полі викласти обґрунтування;
• підписати дію кваліфікованим електронним підписом.

Хоча закон прямо не вимагає завантажувати протокол, на практиці його оприлюднення є доцільним, оскільки саме він містить повне обґрунтування рішення.

Неналежне заповнення полів або відсутність пояснення часто стає підставою для задоволення скарги, навіть якщо сама підстава для відміни була законною.

Висновок

Відміна відкритих торгів є правом замовника, але реалізувати його можна лише за наявності підстав, прямо визначених законодавством, та за умови належного документального оформлення. Ключовими елементами правомірної відміни є правильне визначення підстави, підготовка обґрунтування, оформлення протоколу та своєчасне оприлюднення інформації в електронній системі закупівель. 

Практика ДАСУ та АМКУ показує, що формальне зазначення підстави без пояснення причин або без підтвердних документів створює високий ризик визнання дій замовника неправомірними. Тому навіть за відсутності прямої вимоги щодо документування доцільно завжди готувати повний пакет матеріалів, який дозволить обґрунтувати прийняте рішення у разі перевірки або розгляду скарги.