Найсміливіші дискримінаційні вимоги замовника: практика АМКУ

Українське прислів’я каже: «Піймав не піймав, а погнатися можна». Так само і деякі замовники публічних закупівель знають, що не повинні встановлювати дискримінаційних вимог в умовах тендерної документації, та стриматися не можуть. А раптом пощастить і допущені порушення ніхто не помітить.

Попри шляхетні принципи публічних закупівель, визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), можливість оскарження неправомірних вимог та наявність небезпеки понести кримінальну й адміністративну відповідальність, попадаються такі «безстрашні» замовники, яким усе одно хочеться принаймні спробувати звузити коло учасників та привести до перемоги «бажаного». 

Учасники не поступаються замовникам та йдуть пробоєм, оскаржуючи неправомірні вимоги тендерної документації у Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) навіть по декілька разів.

Сьогодні до вашої уваги добірка рішень Колегії щодо найоригінальніших та найсміливіших дискримінаційних вимог, встановлених замовниками.

1.       Підтвердження учасником підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель  

Зараз дуже актуальним є тестування уповноважених осіб замовників. А як щодо наявності знань та підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель зі сторони учасника? Закон не містить такої вимоги. Але це не зупиняє замовника, адже «навіщо йому неосвічений постачальник електричної енергії, працівники якого не мають знань та навичок у публічних закупівлях, тим паче не підвищують кваліфікацію в цій сфері?».

Рішення Колегії № 15410-р/пк-пз від 07.07.2021, оголошення №  UA-2021-05-26-013059-b.

Умова тендерної документації: пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації передбачена, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема: 

5.2.1. Довідка (складена в довільній формі) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з обов’язковим зазначенням інформації про ПІБ, посаду, освіту, досвід роботи на займаній посаді, завірена підписом уповноваженої особи учасника.

5.2.2. Документи, що підтверджують проходження навчання або підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель у 2020 році, видані підприємством або установою чи організацією, яка здійснює діяльність у сфері освітніх послуг (не менше ніж на одного працівника, вказаного у довідці відповідно до підпункту 5.2.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації). 

Скаржник: виконати вимогу замовника зможуть лише учасники, працівники яких проходили навчання у 2020 році. При цьому замовником не встановлено можливості надання документів щодо проходження навчання, зокрема, у 2019 чи 2021 році, чим обмежується коло потенційних учасників процедури закупівлі, і нашого підприємства зокрема, оскільки працівник нашого підприємства проходив навчання у 2021 році. 

Окрім цього, документ повинен бути виданий підприємством або установою чи організацією, яка здійснює діяльність у сфері освітніх послуг. 

Скаржник додає, що працівник його підприємства пройшов навчання в ТОВ «Смарттендер», яке не є підприємством, або організацією, або установою, яка здійснює діяльність у сфері освітніх послуг, що унеможливлює нашу участь у процедурі закупівель.

Законодавством не передбачено, що працівники учасника повинні проходити навчання у сфері публічних закупівель.  

Замовник: ТОВ «Смарттендер» не є підприємством або установою чи організацією, яка здійснює діяльність у сфері освітніх послуг, оскільки не має відповідного зареєстрованого виду діяльності, що свідчить про те, що відповідна умова не є дискримінаційною щодо скаржника, оскільки він не підтвердив, що має документ, що підтверджує проходження навчання або підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель у 2019 або 2021 році (або більш ранньому році), виданий підприємством або установою чи організацією, яка здійснює діяльність у сфері освітніх послуг. 

Колегія: замовник не довів необхідності встановлення наведеної умови. За таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати документи, що підтверджують проходження навчання або підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель саме у 2020 році, видані підприємством або установою чи організацією, яка здійснює діяльність саме у сфері освітніх послуг, що є дискримінаційним щодо інших учасників, зокрема скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до умов тендерної документації.

Коментар. Як бачимо з наведеного рішення, Колегія вважає дискримінаційною вимогу замовника щодо надання документів, що підтверджують проходження навчання або підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель у 2020 році, видані підприємством або установою чи організацією, яка здійснює діяльність у сфері освітніх послуг.

Тобто в разі наявності подібної вимоги учасникам варто оскаржувати та вилучати такі умови тендерної документації.

Примітка. Prozorro висловлює подяку електронним майданчикам системи за навчання учасників та замовників, яке вони проводять, та радить його відвідувати. А також закликає замовників не вимагати від учасників сертифікати про проходження спеціалізованого навчання, адже це є дискримінацією та не впливає на можливість учасників виконувати свої зобов'язання перед замовниками.

Детальніше про тестування уповноважених осіб читайте на порталі  RADNUK.COM.UA у статтях « Чотири питання щодо тестування уповноважених осіб», « Тестування уповноважених осіб відкрито! Точніше ‟майже відкрито”».

1.       Нестандартні нецінові критерії оцінки 

Замовнику захотілось, щоб в учасника було ні багато ні мало, а 50 кваліфікованих працівників, і лише за такої умови учасник під час оцінки за неціновим критерієм зможе отримати 20 % зі 100 %. Виникає питання до замовника: як же він визначився з чисельністю персоналу, яка має складати саме 50 осіб, чому, приміром, не 58 або 46?

 Рішення Колегії № 12768-р/пк-пз від 07.06.2021, оголошення №  UA-2021-04-29-005454-a.

Умови тендерної документації: оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. 

Критеріями оцінки є: 

—      ціна — питома вага критерію складає 70 %;

—      нецінові критерії оцінки: 

• обсяг виконаних будівельно-монтажних робіт власними силами учасників (без залучення субпідрядників) — питома вага критерію складає 10 %; 

• наявність в учасників кваліфікованих працівників — питома вага критерію складає 20 %.

При цьому, щоб учаснику отримати максимальні 20 % вартісного еквіваленту за критерієм «наявність в учасників кваліфікованих працівників», йому потрібно у складі тендерної пропозиції надати документальне підтвердження наявності понад 50 кваліфікованих працівників.

Скаржник: у скаржника наявні кваліфіковані працівники, але їх кількість менша за 50 осіб. Скаржник як потенційний учасник бажає взяти участь у процедурі закупівлі, має необхідну кількість працівників для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі у строк, визначений замовником, проте під час оцінки ваги інших критеріїв скаржник матиме нижчу питому вагу, ніж великі компанії, які мають 50 і більше працівників, що є грубою дискримінацією.

Замовник: умовами тендерної документації передбачено, що якщо учасник не може подати один із документів, то він має надати пояснення. Крім того, відповідно до пункту 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Вимога не обмежує кількості потенційних учасників.

Колегія: критерії «Наявність кваліфікованих працівників» та «Обсяг виконаних будівельно-монтажних робіт власними силами» належать до кваліфікаційних критеріїв, передбачених статтею 16 Закону. Та частиною 3 статті 29 Закону такі критерії оцінки не передбачені.

Визначений замовником критерій оцінки суперечить вимогам Закону, у зв’язку з чим замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до умов тендерної документації.

Більше інформації щодо практики Колегії стосовно нецінових критеріїв оцінки та способів перемоги з найвищою ціною читайте на порталі  RADNUK.COM.UA у статтях « Як перемогти з найвищою ціною: нецінові критерії оцінки», « Практика органу оскарження щодо нецінових критеріїв оцінки».

Коментар. Скаржник вважає, що вимога замовника щодо наявності в учасника аж 50 осіб кваліфікованого персоналу, а надто зазначення такої вимоги як окремого нецінового критерію оцінки, питома вага якого складає аж 20 % зі 100 %, грубо дискримінує його як учасника. 

Як вбачається з наявної практики, якщо замовники встановлюють таку вимогу у тендерній документації, посилаючись на відповідність статті 16 Закону без прив’язки до нецінових критеріїв, Колегія зазвичай вважає це дискримінацією та постановляє таку вимогу усунути.

У нашому випадку йдеться про нецінові критерії оцінки, і тут Колегія переважно доходить висновку, що якщо замовник встановив інші нецінові критерії, ніж умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та / або соціального захисту, які пов’язані із предметом закупівлі, тобто ті, що встановлені пунктом 3 частини 3 статті 29 Закону, то такі критерії суперечать Закону, отже, мають бути усунені. 

Учасники публічних закупівель можуть успішно оскаржити такі нецінові критерії, як, наприклад, наявність персоналу або наявність певного досвіду, оскільки такі вимоги не передбачені пунктом 3 частини 3 статті 29 Закону.

3. Чотири оригінальні дискримінаційні вимоги в одній тендерній документації 

Завершує наш хіт-парад дискримінаційних вимог найвідчайдушніший замовник, який закуповує паливо (бензин та дизельне паливо). Як відомо, ринок нафтопродуктів переповнений постачальниками. Щоб обмежити коло учасників, замовник доклав чималих зусиль і встановив досить незвичні вимоги.

Рішення Колегії № 24919-р/пк-пз від 03.11.2021, оголошення №  UA-2021-10-01-007234-b.

3.1. Умова дискваліфікації учасника в разі невиходу на зв’язок із замовником протягом 2 (двох) робочих днів

Умова тендерної документації: ненадання пропозиції з кінцевими цінами за результатами аукціону протягом 1 (одного) робочого дня та невихід на зв’язок із замовником протягом 2 (двох) робочих днів будуть розцінені замовником як небажання учасника підписувати договір. Замовник має право дискваліфікувати такого учасника.

Скаржник вважає, що цінова пропозиція учасника, подання якої передбачено замовником після аукціону та, відповідно, після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не є складовою тендерної пропозиції учасника, у зв’язку з чим її відсутність та / або невідповідність умовам тендерної документації не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.  

Скаржник звертає увагу на наявність дискримінаційної умови «невихід учасника на зв’язок із замовником протягом 2 робочих днів, який буде розцінений замовником як небажання учасника підписувати договір про закупівлю». Незрозумілим залишається питання: яким чином буде фіксуватися невихід учасника на зв’язок? Скаржник вважає, що замовник не обґрунтував доцільності встановлення такої вимоги і що вона є підставою для зловживань з боку замовника. 

Замовник: у скаржника немає підстав вимагати внесення змін у тендерну документацію, бо з самого початку передбачена можливість для реалізації подання вимоги скаржником, але жодних звернень за роз’ясненнями чи вимог у вказаний період від скаржника не надходило.

Колегія: документи, подані після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не є складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону. Замовник не обґрунтував необхідності встановлення у тендерній документації наведеної вимоги.

Дії замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною 1 статті 5 Закону. 

Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.

3.2. Лист щодо відсутності учасника у списку досвіду співпраці з контрагентом 

із негативною ознакою на сайті  kyivaudit.gov.ua 

Умова тендерної документації: учасники повинні надати лист щодо відсутності учасника у списку досвіду співпраці з контрагентом із негативною ознакою на сайті  kyivaudit.gov.ua.

Скаржник: ця вимога є дискримінаційною, оскільки внесення контрагентом учасника у список досвіду співпраці з контрагентами із негативною ознакою є суб’єктивною думкою конкретного суб’єкта господарської діяльності та не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки суб’єктивна думка не має юридичної сили і є суб’єктивною оцінкою замовника без права надання пояснення учасника щодо такого негативного відгуку. 

Скаржник вважає, що подібні списки можуть з’являтися лише на підставі рішення суду або іншого державного органу, які мають право розглядати справи про неналежне виконання договору про виконання робіт або надання послуг, тобто бути сформовані на законних підставах з урахуванням усіх наданих доказів з боку як замовника, так і учасника. 

 Скаржник зазначає, що інформація, яка може з’явитися на сайті  kyivaudit.gov.ua, може виявитись необґрунтованою та безпідставною, що може стати підставою для помилкового та необґрунтованого відхилення замовником тендерної пропозиції будь-кого з потенційних учасників закупівлі, у тому числі скаржника.

 Колегія: взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати лист щодо відсутності учасника у списку досвіду співпраці з контрагентом із негативною ознакою на сайті  kyivaudit.gov.ua, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, зокрема скаржника. Замовник повинен усунути наведену умову шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.

3.3. Надання заяви із нотаріально посвідченим підписом керівника учасника 

Умова тендерної документації: всі документи, які складаються безпосередньо учасником, повинні містити підпис особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції та представлення інтересів учасника під час проведення процедури закупівлі, печатку (вимога не стосується учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством). 

У такому разі у складі тендерної пропозиції учасником надається заява із нотаріально посвідченим підписом керівника учасника, номером та датою складання (орієнтовний зразок заяви про відсутність печатки, підтвердження наміру взяти участь у процедурі закупівлі наведений у Додатку 9).

Скаржник: умова має дискримінаційний характер та не відповідає вимогам чинного законодавства з огляду на статтю 581 Господарського кодексу України, якою передбачено, що суб’єкт господарювання має право використовувати у своїй діяльності печатки. Використання суб’єктом господарювання печатки не є обов’язковим. Відбиток печатки не може бути обов’язковим реквізитом будь-якого документа, що подається суб’єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування. Копія документа, що подається суб’єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування, вважається засвідченою у встановленому порядку, якщо на такій копії проставлено підпис уповноваженої особи такого суб’єкта господарювання або особистий підпис фізичної особи — підприємця. 

Орган державної влади або орган місцевого самоврядування не вправі вимагати нотаріального засвідчення правильності копії документа у разі, якщо така вимога не встановлена законом. Наявність або відсутність відбитка печатки суб’єкта господарювання на документі не створює юридичних наслідків. 

Скаржник вважає, що зазначена умова тендерної документації, яка вимагає у разі невикористання учасником печатки надавати заяву із нотаріально посвідченим підписом керівника учасника, номером та датою складання, є дискримінаційною та протиправною, такою, що не узгоджується з вимогами закону, що не дозволяє належним чином оформити тендерну пропозицію, та дискримінаційною щодо потенційних учасників, зокрема скаржника.

Колегія: замовник не обґрунтував необхідності встановлення у тендерній документації наведеної вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати заяву саме із нотаріально посвідченим підписом керівника учасника про невикористання печатки, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Замовник повинен внести зміни до умов тендерної документації в цій частині. 

3.4. Лист-відгук про співпрацю, виданий не раніше дати оголошення

Умова тендерної документації: учасник повинен надати, зокрема, скановану копію листа-відгуку від замовника, якого зазначено в довідці про досвід постачання аналогічних товарів, виданого не раніше дати оголошення (лист-відгук повинен містити посилання на дату і номер договору, а також інформацію, що свідчить про повне виконання договору; якщо договір виконаний не в повному обсязі — надати пояснення).

Скаржник: вважає необґрунтованою, безпідставною та дискримінаційною вимогу щодо того, що відгук, яким підтверджується наявність досвіду постачання аналогічного товару, має бути датований не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення цих торгів. Оголошення про проведення цих відкритих торгів було оприлюднене 01.10.2021. Як вбачається з умов тендерної документації, аналогічний досвід з постачання товару підтверджується договорами за останні 2 роки. Скаржник додає, що має відгуки, видані замовниками у 2020 році, отже, така вимога має дискримінаційний характер.

Колегія: замовник не обґрунтував необхідності встановлення у тендерній документації наведеної вимоги у вказаній редакції та повинен усунути вимогу шляхом внесення змін до тендерної документації.

Коментар. Наперекір винахідливості замовника, Колегія постановила, що встановлені ним вимоги неправомірні, а саме: замовник повинен усунути умову дискваліфікації учасника в разі невиходу на зв’язок із замовником, так само як вимоги надання листа щодо відсутності учасника у списку досвіду співпраці з контрагентом із негативною ознакою на сайті  kyivaudit.gov.ua та заяви із нотаріально посвідченим підписом керівника. Існує стала практика Колегії, відповідно до якої вимога щодо надання листа-відгуку про співпрацю, виданого у визначений період, наприклад не раніше дати оголошення, вважається дискримінаційною.

 Більше матеріалів щодо дискримінаційних вимог замовника читайте на порталі  RADNUK.COM.UA у статтях « 9 типових дискримінаційних вимог замовника. Стаття 16 Закону», « Історія однієї тендерної документації, яку оскаржили шість разів». 

Висновки

Вимогу замовника щодо надання документів, що підтверджують проходження навчання або підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель, виданих підприємством або установою чи організацією, яка здійснює діяльність у сфері освітніх послуг, Колегія вважає дискримінаційною. Учасникам варто оскаржувати та вилучати подібні умови тендерної документації.

Вимогу щодо наявності в учасника 50 кваліфікованих працівників також є сенс оскаржувати. По-перше, така вимога має відверто дискримінаційний характер. По-друге, якщо замовник встановив наявність певної кількості персоналу як один із критеріїв нецінової оцінки, учасники можуть успішно оскаржити таку умову, оскільки такі вимоги не передбачені пунктом 3 частини 3 статті 29 Закону. 

Шляхом оскарження також можна усунути умову дискваліфікації учасника в разі невиходу на зв’язок із замовником або вимогу надання листа щодо відсутності учасника у списку досвіду співпраці з контрагентом із негативною ознакою на сайті  kyivaudit.gov.ua та заяви із нотаріально посвідченим підписом керівника.

Бажаємо учасникам бути наполегливими, не зважати на перешкоди та енергійно рухатися до перемоги. Вдалої участі в закупівлях!

*Використання, поширення та розповсюдження матеріалу можливе виключно за письмового дозволу редакції журналу «Радник в сфері державних закупівель».