Кваліфікаційні критерії, дискримінаційні умови, досвід виконання аналогічних договорів та наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Стаття була опублікова у Facebook

Пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням Особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Встановлюючи в тендерній документації один або декілька таких кваліфікаційних критеріїв, замовник встановлює для учасника спосіб документального підтвердження відповідності.

Такі кваліфікаційні критерії, як досвід виконання аналогічного договору та наявність фінансової спроможності можуть встановлюватися замовником, якщо предметом закупівлі є тверде паливо, бензин, дизельне пальне, природний газ, газ скраплений для автомобільного транспорту, газ скраплений для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електрична енергія.

Наявність досвіду виконання аналогічного договору (договорів) – один із тих кваліфікаційних критеріїв, що найчастіше використовується замовниками, оскільки його по факту можна вважати найбільш інформативним. Тобто якщо у часник вже має досвід постачання таких товарів (виконання робіт/надання послуг), то ймовірно, що договірні зобов’язання він теж виконає.

Законодавство у сфері закупівель не містить визначення поняття «аналогічний договір». Тому замовнику доцільно встановити в тендерній документації, який саме договір вважатиметься аналогічним, за яким критерієм він визначається.

Замовник може визначити аналогічним договір який співпадає з предметом закупівлі за кодом або ж за загальною назвою, або встановити інший критерій, але утримуючись від дискримінації учасників. Такий підхід дасть можливість уникнути непорозумінь під час подання пропозицій та їх розгляду. При закупівлі послуг замовнику доцільно зазначити конкретний предмет договору.

Що може вимагати Замовник в ТД

Замовник може вимагати в тендерній документації, що аналогічний договір має бути повністю виконаний. Це правомірна вимога, оскільки в учасника повинен бути досвід виконання договору, а не досвід укладення договору. Але договір може знаходитися у стадії виконання, бути виконаним частково, і замовник також має передбачити в тендерній документації таку можливість, якщо його задовольняє наявність аналогічного договору в стадії виконання.

На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору (договорів) замовники, як правило, вимагають надати довідку (в довільній формі або за зразком). Інформація, що зазначена у довідці, може бути підтверджена наданням договору та листа-відгуку від контрагента. Це, так би мовити, стандартний пакет.

А чого замовнику вимагати не потрібно

• Надмірна кількість аналогічних договорів. Законодавством допускається мінімум один, тому встановлена замовником вимога надати 2-3 аналогічні договори як правило виконується, а 5-8-10 аналогічних договорів скоріше за все буде успішно оскаржена. В яких випадках вимога про наявність декількох договорів виправдана? Наприклад, роботи з будівництва/ ремонту, включають у себе декілька специфічних видів робіт. Тоді можна вимагати від учасника підтвердження досвіду виконання всіх видів робіт або одним договором, або декількома.
• Замовник не повинен встановлювати занадто вузькі часові межі для виконання аналогічних договорів. Договори поточного року плюс 2-3 роки раніше – цілком прийнятна вимога. Не варто вимагати наявність досвіду за кожний із вказаних років. Також буває, що замовники забувають вказати саме поточний рік, дискримінуючи тим самим новостворених суб'єктів господарювання, які цілком можуть вже мати повністю виконані договори.
• Замовник не повинен вимагати наявності договорів, укладених із замовниками конкретного типу – наприклад, медичними закладами, закладами освіти, бюджетними установами тощо. Така вимога безпідставно звужує коло потенційних учасників та є дискримінуючою.
• Так само дискримінуючою є вимога про наявність виконаних договорів на певну суму, не меншу очікуваної вартості закупівлі.

Крім того, замовнику доцільно при встановленні вимог пам’ятати, в яких умовах ми всі зараз працюємо, та не встановлювати вимог, які складно виконати в умовах воєнного стану. Наприклад, вимагаючи надати лист-відгук від попереднього контрагента, замовники можуть вимагати, наприклад, щоб такий лист був адресований саме конкретному замовнику, із зазначенням ідентифікатора закупівлі тощо.

У такому випадку взяти участь у закупівлі не зможуть потенційні учасники, що після виконання договору отримали потрібний лист-відгук, але зараз їх контрагенти знаходяться на тимчасово окупованих територіях, в зоні бойових дій або припинили роботу. Така вимога є дискримінаційною, при тому, що до інформації про виконання договору не додає нічого.

Зверніть увагу! Замовник також може передбачити, що підтвердженням виконання договору вважається оприлюднений в електронній системі закупівель звіт про виконання договору.

Щодо фінансової спроможності

На підтвердження наявності фінансової спроможності учасник має надати фінансову звітність суб’єкта господарювання.

Принципи складання, форма і склад статей фінансової звітності, вимоги до визнання і розкриття її елементів визначені Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженим Наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73 зі змінами та доповненнями ( або НП (С) БО1).

Згідно з НП (С) БО1 фінансова звітність складається з: балансу (звіту про фінансовий стан), звіту про фінансові результати (звіту про сукупний дохід) звіту про рух грошових коштів, звіту про власний капітал і приміток до фінансової звітності.

Разом з тим, для мікропідприємств, малих підприємств, які визнані такими відповідно до Закону № 996, непідприємницьких товариств, представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності та підприємств, які ведуть спрощений бухгалтерський облік доходів та витрат відповідно до податкового законодавства, встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу і звіту про фінансові результати, форма і порядок складання яких визначаються Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 «Спрощена фінансова звітність».

Вимагаючи від учасників торгів надати фінансову звітність на підтвердження фінансової спроможності, замовник має врахувати, що не всі суб’єкти господарювання подають її в повному обсязі та відповідно передбачити в тендерній документації таку можливість. Або вимагати від учасників надати лише баланс та звіт про фінансові результати за останній звітний період (податкову декларацію – для ФОПів).

Замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Приклад встановлення замовником дискримінаційних умов в тендерній документації.

Закупівля UA-2023-01-31-002326-a (тверде паливо (кам’яне вугілля)).

На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів учасник надає, зокрема, довідку за наданою в тендерної документації формою, та інформація про які оприлюднена в електронній системі закупівель. Відповідно до форми довідки, учасник подає відомості про аналогічні договори за 2022 рік (Учасник не має права відступати від даної форми).

Тобто участь у закупівлі можуть взяти ті учасники, що мають аналогічні договори за 2022 рік, та при тому, що договори були укладені із замовниками в розумінні Закону.

Рішенням Колегії від 06.03.2023 № 2597-р/пк-пз встановлено, що замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації та замовника зобов’язано внести до тендерної документації відповідні зміни.