Коли «витяг про несудимість» стає проблемою для замовника

Наш сьогоднішній матеріал від Медіаресурсу професійних закупівель присвячений витягу про несудимість. Ми поставили собі за мету показати на практичному прикладі, як замовники інколи можуть самі ускладнювати собі життя, встановлюючи вимоги, які згодом створюють додаткові ризики та проблеми під час проведення закупівлі.

Нагадаємо, що так званий «витяг про несудимість», а точніше – витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» потрібен замовникам для перевірки відсутності підстав для відхилення переможця згідно з пунктом 47 Особливостей.

Закон та Особливості зобов’язують замовників вказати в тендерній документації перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції та спосіб підтвердження встановленим вимогам. Разом з тим, при встановленні деяких вимог замовники час від часу «мудрують» з формулюванням, внаслідок чого мають проблеми. Один з таких випадків – тема нашого матеріалу сьогодні.

За результатами проведеного аудиторами моніторингу процедури закупівлі складено висновок, в якому встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "П" установлено порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Постанови № 1178. 

Згідно оскаржуваного висновку у тендерній документації (пункт 1 Додатку 6) замовником встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей, зокрема: керівник учасника процедури закупівлі, який був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку та притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми – переможець надає витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" станом на дату оголошення тендеру.

Коментар: в такому формулюванні вимоги немає жодного сенсу, оскільки витяг засвідчує відсутність судимості саме на дату його видачі. Днем раніше чи днем пізніше – інформація у витягу може бути зовсім інша. І ще один момент – при отриманні витягу особа, яка його замовила, не має можливості обрати дату його видачі та / або дату перевірки відомостей в системі. Саме тому отримання витягу «станом на дату оголошення тендеру» є досить проблематичним з технічної точки зору.

Та повернемося до справи. Переможцем торгів ТОВ "П" надано витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", виданий про те, що громадянин України ОСОБА_1, станом на 31.01.2025 є особою, стосовно якої: відсутні відомості про притягнення до кримінальної відповідальності, про наявність незнятої чи непогашеної судимості та відомості про розшук, тобто з недотриманням вимог, які самостійно встановлено позивачем. Як вказують аудитори, вказане свідчить про порушення вимог пункту 1 додатку 6 тендерної документації, в частині наявності в даному витязі інформації станом на дату, пізніше дня оприлюднення оголошення про закупівлю (22.01.2025).

Наслідки такого порушення – аудитори зобов'язали замовника здійснити заходи щодо усунення таких шляхом припинення зобов'язань за договором та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При перегляді справи в апеляційному порядку апеляційний суд зазначив наступне.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що тендерна пропозиція переможця не повною мірою відповідала вимогам тендерної документації, а тому відповідач дійшов обґрунтованого висновку про наявність порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178.

Водночас сама наявність порушення не є безумовною підставою для визнання правомірним визначеного органом державного фінансового контролю способу його усунення.

Так, оскаржуваним висновком на позивача покладено обов`язок вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним договором про закупівлю.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що такий спосіб реагування не відповідає принципу пропорційності.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 2 КАС України суд під час перевірки рішень суб'єктів владних повноважень з'ясовує, чи прийняті вони пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Судом установлено, що договір про закупівлю № 07/02/2025 між позивачем та ТОВ «П» укладено 07.02.2025. Вартість закупівлі склала 4 392 732 грн, що є меншою за очікувану вартість предмета закупівлі. Отже, під час проведення закупівлі досягнуто мети ефективного та раціонального використання бюджетних коштів.

Крім того, матеріалами справи підтверджується, що поставлений товар був отриманий позивачем та використаний за призначенням ще до прийняття оскаржуваного висновку.

При цьому у висновку про результати моніторингу відсутні будь-які посилання на неефективне, незаконне чи нецільове використання бюджетних коштів або інші негативні наслідки для бюджету, які могли б виправдовувати застосування такого заходу реагування, як припинення договірних зобов'язань.

Колегія суддів враховує, що моніторинг закупівлі розпочато відповідачем 03.03.2025, тобто вже після укладення сторонами договору від 07.02.2025, а оскаржуваний висновок прийнято 20.03.2025.

З огляду на встановлені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога відповідача щодо припинення зобов'язань за договором не відповідає принципу пропорційності, а оскаржуваний висновок як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Висновки: Аудитори в апеляційній скарзі вказували на те, що суд першої інстанції безпідставно надав перевагу принципу економічної доцільності над імперативними нормами законодавства про закупівлі. На щастя для замовника, колегія суддів відійшла від формалізму при вирішенні цієї справи, хоча могла б цього і не зробити. Замовники повинні бути свідомі того, що так може їм і не пощастити. Мораль історії – не встановлюйте вимог, в яких немає сенсу та практичної користі, такі вимоги можуть лише створити Вам додаткові проблеми.

Вдалих Вам закупівель!