Чи можуть попередні ринкові консультації стати підставою для визнання замовника та учасника пов’язаними особами?

Одним із найпоширеніших практичних запитань, яке виникає у замовників під час підготовки закупівлі, є питання допустимості спілкування з потенційними учасниками до оголошення процедури. Особливо часто такі сумніви виникають тоді, коли замовник проводить аналіз ринку, звертається до суб’єктів господарювання із запитами щодо вартості товарів, робіт чи послуг, просить надати комерційні пропозиції або консультується щодо технічних характеристик майбутньої закупівлі.

Тож у цьому матеріалі від Медіаресурсу професійних закупівель розберемо, чи має право замовник спілкуватися з потенційними учасниками до оголошення закупівлі, де проходить межа між допустимою взаємодією та наданням окремому суб’єкту переваг і чи може таке спілкування в подальшому стати підставою для оскарження процедури закупівлі. 

Деякі замовники помилково вважають, що сам факт такого спілкування може свідчити про пов’язаність із майбутнім учасником або навіть стати підставою для відхилення його тендерної пропозиції. Насправді законодавство містить зовсім інший підхід.

Передусім необхідно звернути увагу на частину четверту статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі». Саме ця норма прямо надає замовнику право проводити попередні ринкові консультації для планування закупівель та підготовки до їх проведення.

Закон встановлює, що замовники можуть проводити попередні ринкові консультації з метою аналізу ринку, у тому числі запитувати й отримувати рекомендації та інформацію від суб’єктів господарювання. Отримані рекомендації та інформація можуть використовуватися під час підготовки закупівлі за умови, що це не призводить до порушення принципів здійснення закупівель, визначених статтею 5 Закону. Такі консультації можуть проводитися як через електронну систему закупівель, так і шляхом проведення відкритих зустрічей із потенційними учасниками.

Особливо важливим є останнє речення цієї норми, у якому законодавець прямо визначив, що проведення попередніх ринкових консультацій не вважається участю суб’єктів господарювання у підготовці вимог до тендерної документації.

Саме ця норма демонструє позицію законодавця: спілкування замовника з потенційними учасниками ще до оголошення закупівлі не лише допускається, а й прямо передбачене Законом як інструмент якісної підготовки закупівлі.

Разом із тим, на практиці виникає інше питання: якщо замовник звертався до певного суб’єкта господарювання під час аналізу ринку, чи не означає це, що після подання тендерної пропозиції такий учасник стає пов’язаною особою із замовником?

Для відповіді необхідно звернутися до визначення поняття «пов’язана особа», наведеного у пункті 20 частини першої статті 1 Закону.

Закон досить детально визначає випадки, коли особи визнаються пов’язаними. Усі вони стосуються наявності контролю, спільного контролю, корпоративних зв’язків, родинних відносин або можливості здійснювати вирішальний вплив на діяльність учасника.

Під здійсненням контролю Закон розуміє можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника. Такий вплив може здійснюватися через володіння корпоративними правами, визначення умов господарської діяльності, можливість призначати керівні органи, надавати обов’язкові до виконання вказівки чи іншим способом впливати на прийняття рішень.

Із наведеного визначення очевидно, що законодавець пов’язує поняття пов’язаної особи саме із юридичним або фактичним контролем, а не із самим фактом комунікації між сторонами. 

Звернення замовника до суб’єкта господарювання з проханням надати комерційну пропозицію, орієнтовну вартість продукції, інформацію про технічні характеристики предмета закупівлі чи інші відомості для аналізу ринку жодним чином не створює корпоративних зв’язків, не надає можливості здійснювати вирішальний вплив на діяльність такого суб’єкта та не свідчить про виникнення відносин контролю.

Більше того, якби законодавець вважав саме проведення ринкових консультацій ознакою пов’язаності, то частина четверта статті 4 Закону фактично втратила б будь-який практичний зміст. Замовники були б позбавлені можливості здійснювати аналіз ринку, адже будь-який суб’єкт господарювання, який надав інформацію, у майбутньому не зміг би брати участь у закупівлі. Очевидно, що саме такого наміру законодавець не мав. 

Водночас не можна ототожнювати законні попередні ринкові консультації із ситуаціями, коли спілкування між замовником та потенційним учасником виходить за межі аналізу ринку.

Метою попередніх ринкових консультацій є саме отримання інформації, необхідної для якісної підготовки закупівлі. Це може бути визначення очікуваної вартості, аналіз технічних рішень, вивчення асортименту товарів, сучасних технологій або можливостей ринку. Закон прямо дозволяє замовнику використовувати таку інформацію під час підготовки закупівлі.

Однак, якщо взаємодія між замовником та суб’єктом господарювання фактично спрямована не на аналіз ринку, а на створення переваг для конкретного учасника, ситуація вже повинна оцінюватися з точки зору дотримання принципів здійснення закупівель, передбачених статтею 5 Закону. 

Наприклад, якщо замовник фактично погоджує із конкретним суб’єктом господарювання майбутні умови закупівлі, формує технічне завдання виключно під продукцію одного виробника, отримує від нього конфіденційну інформацію, яка створює конкурентні переваги, або забезпечує доступ до інформації, недоступної іншим учасникам ринку, питання вже полягає не у пов’язаності осіб, а у можливому порушенні принципів добросовісної конкуренції, недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

Тобто необхідно чітко розмежовувати дві різні правові категорії.

Перша категорія — це попередні ринкові консультації, прямо передбачені частиною четвертою статті 4 Закону. Вони є законним інструментом підготовки закупівлі та самі по собі не можуть свідчити про пов’язаність замовника й учасника.

Друга категорія — це наявність ознак пов’язаної особи, визначених пунктом 20 частини першої статті 1 Закону. Такі ознаки повинні підтверджуватися наявністю контролю, корпоративних або родинних зв’язків чи іншої можливості здійснювати вирішальний вплив на діяльність учасника.

Сам факт направлення комерційного запиту, отримання цінової інформації або проведення консультації жодній із зазначених законодавчих ознак не відповідає.

Саме тому і пункт 47 Особливостей не може застосовуватися лише через те, що замовник до оголошення закупівлі звертався до потенційного учасника із запитом щодо аналізу ринку. Нагадаємо, що відповідно до підпункту 7 пункту 47 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник є пов’язаною особою з іншим учасником процедури закупівлі, уповноваженою особою або керівником замовника.

Застосування цієї підстави можливе лише за наявності саме ознак пов’язаності, визначених Законом. Проведення попередніх ринкових консультацій до таких ознак не належить.

Отже, проведення аналізу ринку перед оголошенням закупівлі, отримання комерційних пропозицій, консультацій або іншої інформації від потенційних учасників є законним механізмом підготовки закупівлі, прямо передбаченим частиною четвертою статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі». Сам по собі такий факт не свідчить про пов’язаність замовника й учасника та не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідно до пункту 47 Особливостей.

Ключове значення має саме мета такої взаємодії. Якщо замовник добросовісно проводить аналіз ринку для визначення очікуваної вартості, технічних характеристик або інших параметрів майбутньої закупівлі, він реалізує своє право, передбачене Законом. Якщо ж комунікація виходить за межі аналізу ринку та створює окремому суб’єкту господарювання неправомірні переваги, така ситуація повинна оцінюватися вже не через призму пов’язаності осіб, а з точки зору дотримання принципів здійснення публічних закупівель та забезпечення добросовісної конкуренції.