Відхиляємо пропозиції учасників правомірно: як правильно обрати підставу

У статті надається відповідь на питання, яку з підстав для відхилення варто обрати замовнику, коли існує варіативність вибору з кількох

 Запитання відхилення пропозицій учасників для замовників є одним з базових та ключових у їхній діяльності. Некоректно чи неправильно обравши підставу для відхилення, можна потрапити не тільки на оскарження з боку відхиленого учасника, але й на гачок до органів, уповноважених здійснювати контроль у сфері закупівель.

У цій статті ми надамо відповіді на три запитання, які є досить розповсюдженими серед замовників:

1. Чи необхідно надавати учаснику 24 години на усунення невідповідностей, якщо тендерна пропозиція вже містить інші підстави для відхилення?

2. Немає документального підтвердження відсутності підстав, передбачених ст. 17 Закону. На якій підставі проводити відхилення?

3. Немає підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічній специфікації: відхиляти через те, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, чи через те, що учасник не відповідає встановленим абз.1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства?

Щодо першого запитання

У 2020 році Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради зробив запит №1332/2020 Уповноваженому органу з метою отримати відповідь на запитання: чи повинен замовник надавати учаснику 24 години на усунення невідповідностей, якщо пропозиція учасника однак не відповідає іншим вимогам тендерної документації (відсутні технічні розрахунки, інші документи або довідки відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону)?

У відповідь на запит № 1332/2020 Уповноважений орган повідомив, що перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій визначений ст. 31 Закону. Якщо під час розгляду виявлено виключно невідповідності, визначені ч. 16 ст. 29 Закону, замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Водночас якщо тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених ч. 16 ст. 29 Закону, не відповідає іншим вимогам тендерної документації, така пропозиція підлягає відхиленню згідно з відповідними підставами, визначеними у ст. 31 Закону із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.

Таким чином у своїй відповіді Уповноважений орган чітко зазначив, що додаткової необхідності надавати учаснику 24 години на усунення невідповідностей, якщо пропозиція учасника однак не відповідає іншим вимогам тендерної документації, які не підлягають виправленню згідно з ч. 16 ст. 29 Закону, немає.

Автор цієї статті у повній мірі погоджується із відповіддю Уповноваженого органу виходячи з такого.

Згідно зі ст.5 Закону, одним з основних принципів здійснення публічних закупівель є ефективність. Для замовника, як правило, порівняно з якістю, дуже важливим є терміновість проведення конкретної закупівлі, аби якомога швидше закупити необхідні товар, послугу чи роботу.

Сама поява в новій редакції Закону можливості надати учаснику 24 години на усунення невідповідностей спрямована якраз на ті випадки, коли учасник під час підготовки пропозиції допустив помилку в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Якщо пропозиція учасника не містить іншої інформації чи документа, виправлення якого за Законом не дозволяється, у замовника відсутня необхідність додатково надавати час на усунення невідповідностей. 

Адже надаючи таку можливість, замовник перестає дотримуватися принципу ефективності, втрачаючи, як мінімум, можливість відхилити пропозицію учасника протягом наступних 24 годин, допоки не пройде час на усунення виявлених невідповідностей. Крім того, навіть усунувши невідповідності щодо кваліфікаційних критеріїв чи щодо права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, пропозиція учасника міститиме інші невідповідності, виправляти які не можна за Законом. До речі, на практиці доволі часто замовники обнадіюють учасників, надаючи можливість усунути невідповідності, і потім однак відхиляють їхні пропозиції через невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації або через невідповідність встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Такі дії замовників не мають жодного практичного сенсу, крім додаткової можливості відхилити учасника через невиправлені або некоректно виправлені недоліки, зазначені у відповідному повідомленні.

Таким чином навіть якщо учасник закупівлі не надав жодного документа, який вимагався за умовами тендерної документації, або у складі пропозиції не надано інформацію/документ, який не підпадає під можливість усунення невідповідностей згідно з ч. 16 ст. 29 Закону, замовник має право відразу відхилити тендерну пропозицію учасника із підставами, визначеними ст. 31 Закону, не надаючи додаткової можливості усувати невідповідності у  документах щодо кваліфікаційних критеріїв згідно зі ст. 16 Закону чи щодо права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Щодо другого запитання

Для відповіді на це запитання звернемось до практики Органу оскарження і проаналізуємо рішення АМКУ залежно від тих чи тих обставин.

1. Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-03-04-000998-a

Рішення АМКУ № 7953-р/пк-пз від 14.04.2021

Відповідно до п. 1 додатку 2 документації, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність таких підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема, службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією.

Водночас у складі пропозиції учасника відсутня довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема, службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією.

Враховуючи наведене, учасник не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Враховуючи викладене, у замовника наявні підстави для відхилення пропозиції учасника, визначені п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.

2. Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-29-001357-a

Рішення АМКУ № 15539-р/пк-пз від 08.07.2021

Відповідно до пункту 5 розділу 3 документації 5.3, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

У наданій учасником довідці відсутня інформація про відсутність підстав, передбачених ч. 2 ст. 17 Закону.

Враховуючи викладене, учасник не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Враховуючи викладене, у замовника наявні підстави для відхилення пропозиції учасника, визначені п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону. 

3. Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-07-003481-b

Рішення АМКУ № 13226-р/пк-пз від 07.07.2020

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону замовник ухвалює рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 цього Закону), якщо, зокрема, тендерна пропозиція, подана учасником конкурентної процедури закупівлі, або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Відповідно до абз. 1 та 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону.

У цьому рішенні Орган оскарження встановив факт пов’язаності осіб (один спільний засновник на двох учасників).

Враховуючи викладене, у замовника наявні підстави для відхилення пропозиції учасника, визначені ч. 1 ст. 17 Закону та п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.

Зверніть увагу, ненадання учасником документа про відсутність підстав для відмови згідно зі ст. 17 Закону не означає, що такі підстави для відмови наявні, а лише означає, що учасник не виконав умови тендерної документації.

Проаналізувавши вищенаведені рішення, можна зробити такі висновки:

1) якщо учасник не надав підтвердження відсутності підстав щодо відмови в участі згідно зі ст. 17 Закону (наприклад, не надав довідку по ст. 17; не зазначив у довідці один із пунктів, які необхідно було підтвердити відповідно до вимог тендерної документації або не надав інформацію про відсутність підстав згідно з ч. 2 ст. 17 Закону) – замовник зобов’язаний відхиляти пропозицію такого учасника на підставі того, що учасник не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

2)якщо замовник самостійно перевірив та встановив наявність підстав для відмови в участі (наприклад, пов’язаність осіб з наведеного вище прикладу чи якщо учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п.1 ст.  50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів) – замовник зобов’язаний відхиляти пропозицію такого учасника на підставі того, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону. 

Щодо третього запитання

Також скористаємося практикою Колегії АМКУ. 

Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-06-02-001940-c

Рішення АМКУ № 14479-р/пк-пз від 27.07.2020

Відповідно до пункту «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу «Інформація про предмет процедури закупівлі» документації учасник процедури закупівлі повинен надати у складі пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, встановленим замовником.

Детальна інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема відповідна технічна специфікація, розміщені в додатку 2 та додатку 3 документації. Додатком 2 документації передбачено вимоги щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, зокрема: «Прання білизни (простирадла, наволочки, підковдри, ковдри, покривала, рушники, штори) повинно здійснюватись на спеціальному обладнанні та проходити спеціальну обробку зі збереженням припустимих норм зносу».

У складі пропозиції учасник надав скопійований та підписаний додаток 2 без підтвердження відповідності вимог, зазначених у цьому додатку.

Таким чином у складі пропозиції відсутня інформація та документи, що підтверджують відповідність зазначених вище технічних характеристик, що не відповідає технічним  умовам документації в цій частині.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Враховуючи викладене, АМКУ встановив, що у замовника наявні підстави для відхилення пропозиції переможця відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону. 

Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-12-21-001098-a

Рішення АМКУ №1844-р/пк-пз від 02.02.2021

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ документації пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме технічну специфікацію відповідно до додатка 3.

Колегією АМКУ встановлено, що учасник дійсно не надав технічну специфікацію.

Водночас замовник відхилив учасника у зв’язку з невідповідністю встановленим абз. 1 ч. 3 ст.  22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, натомість АМКУ в цьому рішенні зазначив, що ця підстава не є правомірною і треба було обирати п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону – тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Проаналізувавши вищенаведені рішення, можна зробити висновок, що АМКУ зараховує ненадання технічної специфікації чи непідтвердження вимогам технічної специфікації до підстав відхилення згідно з п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону – тендерна пропозиція учасника не відповідає умовамu технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Безумовно, в закупівельній сфері не існує багато аксіом, тому завтра все може змінитися стосовно погляду того ж АМКУ щодо застосування замовниками підстав відхилення в конкретній ситуації. А поки керуємося практикою сьогодення.

Стаття із журналу  « Консалт Інфо » №09 (39) вересень 2021