Спочатку Постачальнику треба встигнути належним чином підготувати всі документи  пропозиції і завантажити їх до кінцевого терміну подання, потім постаратись перемогти в аукціоні,  далі сподіватись, що Замовник не знайде підстав для відхилення пропозиції – і ось, нарешті,  бажаний статус переможця.

Але розслаблятися і спочивати на лаврах ще зарано. Адже перед самим фінішем - укладанням договору - на Постачальника чекають додаткові перепони, об які цілком можна спіткнутися. Одна з них – це можливість оскарження рішення про визначення переможця.  Але зараз не про це…

У статті проаналізуємо першу підставу відхилення пропозиції Постачальника-переможця та випадки її правомірного застосування. 

Підстави для відхилення тендерних пропозицій визначені в ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» (Закон).  Серед них окремо передбачені підстави, які стосуються Постачальників, і окремо – суто Постачальника-переможця (тобто, того Постачальника, який вже отримав повідомлення про намір укласти договір). І тут криється перший важливий нюанс, на який Замовнику слід звернути увагу, - відхиляти Постачальника-переможця на підставах, які передбачені  законом  для Постачальників, не можна.

Підстави для відхилення пропозиції Постачальника-переможця 

Переможця можна відхилити лише на окремих визначених  Законом підставах, а саме:   

-відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

-не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

-не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

-не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Переможець відмовився від підписання договору

Очевидно, що цю підставу Замовнику слід буде обрати, якщо Постачальник відмовився від укладання договору. Ідеально, якщо при цьому Постачальник надсилає йому відповідне звернення з відмовою. Але,  якщо він протягом 20-денного терміну, передбаченого Законом для укладання договору, не вчиняє жодних дій, спрямованих  на укладання договору, чи достатньо цього, щоб  відхилити Постачальника на вищезазначеній підставі? 

Давайте проаналізуємо. 

Викладена у ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» конструкція "Замовник укладає", а не "Замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов'язок і саме на Замовника укласти договір, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами, з переможцем торгів не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю ( у випадку обгрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів). Наведених правових висновків дійшов Верховний Суд у  постанові від 01.02.2018 у справі № 922/1999/17

Зважаючи на це рішення Верховного Суду, обґрунтоване відхилення на цій підставі має опиратись лише на дії або бездіяльність саме Постачальника торгів, але в жодному випадку - не на бездіяльність Замовника.

Практичні кейси по відхиленню пропозиції Переможця

Приклад 1

Проте буває й так, що Постачальник не відмовляється від укладання договору, проте не погоджується його підписати саме на тих умовах,  які визначені в тендерній документації.   Заздалегідь, не ознайомившись з умовами проекту договору, Постачальник вже на етапі його підписання може спробувати  протягнути певні зміни.  Однак відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.У протилежному випадку пропозиція Постачальника-переможця підлягає відхиленню. Але знову ж, як і в попередньому випадку, Замовнику доцільно  оформити процес  взаємодії з  Постачальником документально, щоб мати підтвердження його  відмови від укладання договору на умовах тендерної документації.

Приклад 2

Ще один випадок, коли Замовник може застосувати цю підставу, - якщо в тендерній документації передбачені певні умови, пов’язані з  узгодженням та укладанням договору. Дуже наочний приклад – закупівля робіт. 

Відповідно до п. 6.2.4 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (ДСТУ)  ціна пропозиції переможця торгів  - є договірною ціною на об'єкт будівництва, яку формує генпідрядник із залученням субпідрядними організаціями та погоджує із Замовником. Водночас у п. 3.15 ДСТУ прописано: договірна ціна — кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (Замовником і підрядником) й обумовлена в договорі підряду. 

Висновок:

Таким чином, оскільки ціна тендерної пропозиції Постачальника може зменшуватися за результатами електронного аукціону, що призводитиме до необхідності перерахунку Постачальником кошторису й ураховуючи при цьому, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, у випадку закупівлі робіт договірна ціна (кошторис) може погоджуватися сторонами саме під час укладання договору про закупівлю з дотриманням вимог Закону та ЦКУ (з листа Мінекономрозвитку  «Щодо здійснення закупівлі робіт» від 05.08.2016 № 3302-06/24782-06).

 Звичайно ж, Замовнику перед підписанням договору  може знадобитись певний час, щоб перевірити відповідність розрахунку договірної ціни вимогам технічної специфікації. І логічно, що Замовники бажають отримати ці документи заздалегідь, щоб мати достатньо часу на  їх аналіз.  І тут Замовники вимагають надання цих документів (а подекуди на додачу ще й відкоригованої тендерної пропозиції  і проекту договору)  не від Постачальника-переможця,   а від усіх Постачальників,  наприклад, протягом одного  чи двох днів після завершення аукціону. А в подальшому, і відхиляють – через ненадання або невідповідність цих документів. 

Але тут  треба чітко зрозуміти, що  відхилення в такому випадку – завжди неправомірне. Адже  тендерна пропозиція – це пропозиція, яка подається Постачальниками відповідно до вимог тендерної документації  до моменту завершення кінцевого терміну подання пропозицій. Тому всі документи,  що було надані  чи не надані після завершення кінцевого терміну подання пропозицій, окрім документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону або документи надані відповідно до п.9 ст.26 Закону, не вважаються частиною тендерної пропозиції і не можуть бути предметом  розгляду на предмет їх відповідності вимогам тендерної документації.

Щоб мати можливість  відхилити за ненадання  відкоригованої договірної ціни чи специфікації  – необхідно ще в тендерній документації розписати  порядок підписання договору по результату тендеру, як одну із умов, -  передбачити вимогу  надання таких документів  саме  від Постачальника-переможця.  Недотримання цієї вимоги буде розцінюватись як відмова від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації  і, як наслідок , при належному документальному оформленні, може потягнути за собою відхилення пропозиції. 

Інформація підготовлена на основі матеріалів статті Діани Чайки на сайті  e-tender.ua

Сайт авторів статті:  https://tender.lviv.ua/about