28.05.2021 Дар'я Скрипник

Оскарження спрощених закупівель: як діяти

рекомендації замовникам, як чинити, якщо спрощену закупівлю оскаржено

Статтю підготувала відповідальна редакторка журналу «Консалт Інфо», уповноважена особа в КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО», юристка, авторка телеграм-каналу «Prozorливі закупівлі»  https://t.me/zakupivli  Дар'я Скрипник

Надаємо рекомендації замовникам, як чинити, якщо спрощену закупівлю оскаржено

Спрощені закупівлі (закупівлі на суму від 50 тис. грн до «порогової» суми) не підлягають оскарженню в АМКУ, що створює передумови для численних зловживань з боку недобросовісних замовників. Разом з тим учасник має право звернутися за захистом порушених прав та інтересів до суду.

Варто наголосити, що далеко не кожен учасник звертається по захист у спрощених закупівлях.  

По-перше, очікувана вартість є не надто високою та часом не виправдовує витрачених часових, людських та фінансових ресурсів, необхідних для підготовки позову. По-друге, віра в українське правосуддя у багатьох відсутня.

Тим не менш останнім часом таких звернень все більше. 

Як замовнику зрозуміти, що спрощену закупівлю оскаржено, і як діяти далі, мова піде далі.

1. Подання позову

Насамперед зазначимо, якщо учасник спрощеної закупівлі наважується на оскарження, то, як правило, позов стосується рішень замовника, ухвалених після аукціону.

Це обумовлено тим, що вимагати у судовому порядку внести зміни в оголошення про проведення спрощеної закупівлі безглуздо (період уточнень завершується протягом кількох днів із дати оголошення). Єдине, що залишається, – це вимагати визнати незаконним та скасування рішення уповноваженої особи про проведення спрощеної закупівлі у зв’язку з незаконністю вимог до учасників. Проте тут знову ж таки виникає питання доцільності. У разі задоволення вимог через скасування рішення замовника спрощеної закупівлі про її проведення, як наслідок, втрачають своє юридичне значення всі дії учасників закупівлі, що були здійснені ними в межах цієї закупівлі до її скасування. Водночас вказане унеможливлює ефективний захист прав позивача як учасника спрощеної закупівлі та доведення, як саме прийняття рішення про проведення спрощеної закупівлі, само по собі, порушує його права та/або законні інтереси. Адже якщо умови закупівлі учасника не влаштовують, він не здатен їх виконати, то він не учасник, а простий споглядач.

Зазвичай учасники, що не задоволені рішеннями замовника, попередньо дають про це знати шляхом направлення вимоги в електронній системі закупівель. Тож якщо ви отримали таку вимогу після аукціону та ухвалення рішень по відповідності учасників, завчасно занотуйте реквізити скаржника та короткий опис суті звернення в окремому місці. Адже кожен автор такого звернення – ваш потенційний позивач.

Приклад обґрунтованого обурення учасника нижче.

Справа № 923/74/21, рішення від 07.04.2021

Суть спору. Учасник спрощеної закупівлі не погодився з рішенням про визначення переможця, оскільки, на його думку, пропозиція переможця не відповідає всім вимогам до предмета закупівлі. Переможець не надав у складі пропозиції акт про виконання до договору про дезінфекцію складових приміщень, як це передбачалося вимогами замовника. Учасник звернувся до Господарського суду Херсонської області з вимогою про визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформленої протоколом від 14.01.2021 про визначення переможцем  ФОП А та ухвалення рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем спрощеної процедури. Замовник зазначив у відзиві, що оголошення про проведення спрощеної закупівлі не містило жорстких вимог щодо надання договору про дезінфекцію та акту саме до вказаного договору. Окрім того, такий акт не міг бути наданий, адже станом на дату подання пропозиції ФОП А договір був у стадії виконання (перший місяць виконання) та жодного акту за ним ще не було підписано.

Оцінка ситуації. Очевидно, у процедурі наявне порушення. Переможець ФОП А надав договір, предметом якого є роботи із дератизації, дезінсекції, дезінфекції приміщень та інвентаря. Акт виконаних робіт до зазначеного договору у складі пропозиції відсутній. Жодні пояснення та заперечення замовника не виправдовують цього.

Позиція суду. Оцінивши всі доводи та обставини, суд дійшов таких висновків. 

Можливість двозначного тлумачення умов, визначених в оголошенні, стосовно змісту та форми інформації, подання учасником якої є необхідним, дає можливість замовнику довільно їх тлумачити при розгляді пропозицій учасників, що є неприпустимим.   

Суд погодився: дійсно, відсутній акт не може бути поданий у складі пропозиції. Водночас суд наголосив, що ФОП А не був позбавлений можливості подати у складі своєї пропозиції копії договорів та актів виконаних робіт (надання послуг) до них, які б підтверджували факт дезінфекції складських приміщень, що належать йому, за минулі періоди.

При цьому, виходячи із норм ЦК України, за своєю правовою природою договір і акт виконаних робіт (надання послуг) не є тотожними поняттями, у зв’язку з чим обставини, які можуть бути підтверджені тільки договором, не можуть підтверджуватися актом виконаних робіт (надання послуг) і навпаки.

Отже, надання учасником у складі своєї пропозиції договору дезінфекції складських приміщень без одночасного надання акту виконаних робіт (надання послуг) до такого договору, як і навпаки (тільки акт без договору), не може свідчити про факт підтвердження такої дезінфекції складських приміщень та виконання вимог оголошення замовника.

Тому вимога про визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформленої протоколом про визначення переможцем ФОП А, та ухвалення рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем спрощеної процедури є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами та такою, що підлягає задоволенню.

Ми рекомендуємо не нехтувати обуренням учасників. Якщо вимоги обґрунтовані, краще одразу вирішити питання та скасувати незаконно ухвалені рішення.

Якщо ви впевнені у власній правоті, то судовий розгляд не стане великою проблемою.

У будь-якому випадку про подання позову ви дізнаєтеся з копії такого позову, який надійде на вашу адресу.

2. Як діяти після отримання позову?

Необхідно оцінити ситуацію, наскільки позовні вимоги є обґрунтованими та які шанси замовника перемогти. 

Можна зробити це самостійно або ж із допомогою фахівців. 

У цілому за юридичною приналежністю оскаржувати рішення замовника слід до господарського суду. Оскільки спір насамперед стосується відносин, що передують укладенню господарського договору. 

Адміністративні позови з тих самих питань також трапляються.

До речі, якщо ваш учасник звернеться саме до адміністративного суду, маєте слушну нагоду вимагати закриття провадження на підставі ст. 238 КАС України, оскільки справа не належить до розгляду за правилами адміністративного судочинства. 

Адже згідно зі ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

При цьому суб’єкт владних повноважень – орган державної влади (зокрема без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб’єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, зокрема на виконання делегованих повноважень або наданні адміністративних послуг (п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України).

Зазначимо, чинний КАС України не надає вичерпного визначення поняття публічно-владних управлінських функцій. 

Водночас, згідно з постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 № 8, вирішуючи питання про зарахування норми до публічного права, а спору до публічно-правового, суди повинні враховувати загальнотеоретичні та законодавчі критерії. Зокрема, за змістом пункту 1 частини першої статті 3 КАС України у публічно-правовому спорі, як правило, хоча б однією стороною є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб’єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, зокрема на виконання делегованих повноважень. Суди повинні звертати увагу на те, що спір набуває ознак публічно-правового за умов не лише наявності серед суб’єктів спору публічного органу чи посадової особи, а й здійснення ним (ними) у цих відносинах владних управлінських функцій. Для цілей і завдань адміністративного судочинства владну управлінську функцію необхідно розуміти як діяльність усіх суб’єктів владних повноважень з виконання покладених на них Конституцією чи законами України завдань.

Оскарження спрощеної закупівлі не зупиняє перебігу такої. 

Варто наголосити, подання позову не зупиняє перебігу процедури. Зупинка також не може виступати як забезпечення позову. Адже згідно з ч. 12 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб’єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру. Аналогічна норма міститься і у ч. 6 ст. 151 КАС України.

Велика кількість позовів може не знайти задоволення з причини неправильного обґрунтування позовних вимог.

Адже підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, якій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. В разі встановлення наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб’єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з’ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Відповідно до ст. 16 ЦК України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

У розумінні приписів ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України спосіб захисту повинен бути таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні – гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Позивач при зверненні до суду з позовом повинен сформулювати заявлені вимоги таким чином, щоб вони відповідали ефективному способу захисту права. Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб’єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

У цьому полягає принципова відмінність від скарги до АМКУ, де, як свідчить практика, достатньо просто віднайти будь-яке порушення законодавства у процедурі та оплатити вартість подання скарги.

При зверненні до суду учасник має довести, що ухвалені замовником рішення призвели до порушення саме його господарського інтересу, що полягає в укладенні господарського договору з замовником. Іншими словами, аби бути певним, що позов задовільнять, учасник має довести, що саме він – той самий  законний переможець та сторона договору, якого усунули в незаконний спосіб.

Далеко не всі учасники юридично обґрунтовано формують свої позовні вимоги. Приклад нижче.

Справа № 905/356/21, рішення від 26.04.2021

Суть спору. Учасник спрощеної закупівлі не погодився з рішенням про відхилення його пропозиції, оскільки, на його думку, відхилення відбулося з формальних причин. Він подав у складі пропозиції документ, який у повній мірі відповідає всім вимогам замовника. У назві документа зазначено «паспорт» замість «сертифікат». Учасник звернувся до Господарського суду Донецької області з вимогою скасувати рішення про відхилення.

Оцінка ситуації. Варто зазначити, що суди досить часто нехтують улюбленими формалістськими підходами АМКУ виду «пропозиція = документація», надаючи перевагу оцінці пропозиції учасника за суттю, а не змістом. Ураховуючи зазначене та те, що замовник конкретизував у вимогах, який саме документ він вимагає від учасника, а також той факт, що опис та приклади формальних помилок – це складова тендерної документації, яка у спрощених закупівлях не складається, навіть з точки зору проведення процедури, наявність порушень сумнівна.

Позиція суду. Оцінивши всі доводи та обставини, суд дійшов висновку про відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення прав позивача з боку відповідача. Окрім того, судом встановлено, що задоволення позову у цій справі та скасування рішення, оформленого протоколом №37 від 18.02.2021, яким відхилено пропозицію учасника спрощеної закупівлі, в будь-якому разі не може відновити прав позивача (в разі їхнього порушення), оскільки скасування спірного рішення не призведе до визначення позивача переможцем закупівлі з подальшим укладанням договору за результатом закупівлі із замовником. Отже, позивачем обрано неефективний спосіб захисту в розумінні ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Ще однією поширеною помилкою учасників є невикористання права звернутися за роз’ясненням до замовника у період уточнень. Суди у деяких випадках критично ставляться до доводів позивача щодо неоднозначності якоїсь вимоги замовника, яка була розтрактована учасником певним чином, та не погоджуються з саме таким способом трактування, вказуючи на відсутність звернення за роз’ясненням до замовника, як це передбачено Законом.

Справа № 560/3582/20, рішення від 23.09.2020

Суть спору. Учасник спрощеної закупівлі не погодився з рішенням про відхилення його пропозиції, оскільки, на його думку, подання інформації не у формі, яку очікував замовник (учасник пропустив кілька слів при формуванні документа «гарантійний лист), не має призводити до відхилення.

Оцінка ситуації. У цьому випадку основною помилкою учасника стало те, що він не звернувся у період уточнень до замовника за додатковим роз’ясненням, що мається на увазі під погодженням.

Позиція суду. Відповідно до вимог примітки до Технічного завдання на закупівлю робіт додатку 2 до оголошення, всі матеріали та обладнання повинні бути новими та такими, що не були у використанні, про що надається погодження у пропозиції.

У складі пропозиції позивача надано гарантійний лист № 58 від 16.06.2020 року, в якому позивач вказав про те, що використаний матеріал буде новим, серійного заводського виконання, буде мати відповідне маркування, без ушкоджень та дефектів, без впливу вологи.

Разом з тим у вказаному гарантійному листі, а також інших документах пропозиції позивача відсутня інформація про те, що обладнання під час виконання договору буде новим, що не відповідає Технічному завданню до оголошення щодо закупівлі.

Відповідно до пункту 1 частини 13 статті 14 Закону, замовник відхиляє пропозицію учасника, якщо вона не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Згідно із частиною 7 статті 14 Закону, у період уточнення інформації учасники спрощеної закупівлі мають право звернутися до замовника через електронну систему закупівель за роз’ясненням щодо інформації, зазначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, щодо вимог до предмета закупівлі та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі.

Позивач не скористався таким правом і не звернувся до відповідача за отриманням відповідних роз’яснень щодо змісту та форми документів, необхідних для належної участі у закупівлі робіт.

Якщо ви оцінили ймовірність на власний виграш на рівні «низька», варто врахувати таке.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 207 ГК України, господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб’єктності) може бути на вимогу однієї із сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

 Натомість у постанові Верховного Суду від 14.02.2019 року у справі № 910/2197/18 зазначено, що договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами та в разі укладення такого договору з порушенням відповідної процедури він підлягає визнанню недійсним, оскільки спірний договір укладений з порушенням порядку укладення відповідних договорів. Порушення процедури проведення закупівлі є підставою для визнання недійсним укладеного договору між замовником та переможцем.

Разом з тим, відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом України у справі № 6-1981цс16 від 12.10.2016 року, при вирішенні спорів, зокрема щодо оскарження проведення відкритих торгів (аукціонів) судам слід перевіряти, чи вплинули ці порушення на результати торгів, чи порушені внаслідок цього права і законні інтереси позивача, який оспорює результати торгів, оскільки підставою для пред’явлення позову про визнання торгів недійсними є наявність не лише порушення норм закону під час проведення відкритих торгів (аукціонів), а й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює.

Як бачимо, рішення уповноваженої особи у судовому порядку визнають незаконними, укладений договір має бути визнаним недійсним.

Зазначене свідчить: якщо ви отримали позов та розумієте, що процесуальних порушень з боку позивача немає, і він правий, краще укладений договір не виконувати.

3. Що робити, якщо позов задовільнили?

Одразу зазначимо, що рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку. Оскаржувати варто лише за наявності вагомих підстав, яких може виявитися чимало.

Якщо ви прийняли рішення не оскаржувати, необхідно ознайомитися із текстом рішення та вже потім вжити відповідних заходів. Одна справа, якщо суд просто скасує якесь рішення, інша – визнання договору недійсним.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення – відшкодувати вартість того, що одержано. Якщо у зв’язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною (ст. 216 ЦК України).

Порада замовнику:

Для уникнення оскаржень чітко формулюйте вимоги, не перевантажуйте їх непотрібними документами та справедливо оцінюйте пропозиції. І тоді жоден суд не задовільнить позову, направленого проти вас.

оскарження, спрощені закупівлі,

Коментарі

До цієї статті ще немає коментарів. Станьте першим.