Огляд змін до Закону України «Про публічні закупівлі»

Статтю підготувала відповідальна редакторка журналу «Консалт Інфо», уповноважена особа в КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО», юристка, авторка телеграм-каналу «Prozorливі закупівлі»  https://t.me/zakupivli  Дар'я Скрипник

У статті описано зміни до Закону України «Про публічні закупівлі», внесені відповідно до Закону від 03.06.2021 № 1530 IX

Після підписання Президентом України Закону «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» закупівельна сфера зазнає деяких перетворень. Частина з них є непринциповими та суттєвого впливу не матимуть. Інша – започаткує новий етап розвитку публічних закупівель в Україні. 

З повною редакцією Закону про внесення змін, підписаною головою Верховної Ради України, можна ознайомитися на офіційному веб-ресурсі парламенту.

Згідно з прикінцевими положеннями Закон набере чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім положень, що стосуються змін до ст. 18 Закону (оскарження закупівель), та змін до інших нормативно-правових актів (Закони України «Про запобігання корупції», «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів»). Положення в частині регулювання оскарження та внесення змін до інших законодавчих актів введуть у дію через 12 місяців з дня опублікування. 

На жаль, у ході підготовки законопроєкту було відхилено деякі цілком слушні пропозиції народних депутатів.

Зокрема, пропонувалося встановити, що моніторинг закупівлі може здійснюватися виключно з моменту початку проведення процедури закупівлі до укладення договору про закупівлю. Що було би цілком доцільним, адже згідно з п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону моніторинг здійснюється з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. На практиці ж більшість моніторингів розпочинаються у процедурах, де договір про закупівлю уже виконується, часом виконаний у повному обсязі до моменту оприлюднення висновку.

Варто зазначити, що саме замовників у тій чи іншій мірі стосуватимуться майже всі із внесених змін, адже навіть несуттєві редакційні зміни спричинять необхідність приведення документів у відповідність до нової редакції. До прикладу, якщо маєте зразок протоколу про відхилення тендерної пропозиції учасника з аномально низькою ціною, який не надав її обґрунтування, де є посилання на норму п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону, необхідно буде перевірити, чи не викладено часом визначення поняття згідно з нечинною редакцією. Адже всі ми знаємо, як полюбляють аудитори пошукати незначні невідповідності.

Тож аби бути готовими до змін завчасно, радимо ознайомитися з оглядом, підготовленим редакцією журналу «Консалт Інфо».

Закупівлі, при здійсненні яких дія Закону не поширюється  (виключення з Закону) та закупівлі без проведення конкурентного відбору

1. Встановлено, що не є виключенням з Закону послуги  фінансових установ, зокрема міжнародних фінансових організацій, щодо надання кредитів, гарантій, лізингу та послуги, допоміжні до фінансових послуг. Натомість додано формулювання «послуги фінансових установ щодо надання кредитів, гарантій, а також послуги, необхідні для підготовки та реалізації інвестиційних проектів, проектів державно-приватного партнерства, у тому числі проектів, що здійснюються на умовах концесії, які надаються міжнародними фінансовими організаціями». При цьому уточнено, які організації є міжнародними фінансовими організаціями в розумінні Закону та що вважається фінансовими послугами. Те ж саме уточнення стосуватиметься фінансових послуг, які надаються у зв’язку з емісією, купівлею, продажем або передачею цінних паперів чи інших фінансових інструментів (п. 3, 13 ч. 3 ст. 3).

Натомість змінено дефініцію «послуги». Уточнено, що лізинг – це послуги (п. 21 ч. 1 ст. 1).

Сумна звістка для багатьох замовників, адже невизначеність у законодавстві поняття «допоміжні до фінансових послуг» давала можливість вважати такими послуги банківського обслуговування поточних рахунків та багато інших. А варіант закупівлі фінансового лізингу замість відкритих торгів мав переваги, забезпечені «прихованістю» таких закупівель від громадськості. У новій редакції така можливість буде відсутня. 

2. Визначено, що  дія Закону не поширюється на послуги, необхідні для залучення запозичень під державні гарантії, запозичень, залучених під державні гарантії (п. 11 ч. 3 ст. 3).

3. Додано безпрецендентне виключення закупівель робіт з будівництва (зокрема супровідних цим роботам послуг) Великої кільцевої автомобільної дороги навколо м. Києва (Київська область) (п. 23 ч. 3 ст. 3). 

4. Зобов’язано замовників документально підтверджувати відсутність конкуренції з технічних причин (абз. 4 п. 2 ч. 7 ст. 3; абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40). 

5. Дозволено проводити переговорні процедури зокрема через оскарження рішень замовника після розгляду тендерних пропозицій, а не тільки після їхньої оцінки (абз. 5 п. 3 ч. 2 ст. 40).

6. Виключено формулювання «з посиланням на» з форми повідомлення про намір укласти договір за результатами переговорної процедури, при цьому «експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі» залишено без змін (ч. 6 ст. 40). 

7. Встановлено, що замовники, визначені Кабінетом Міністрів України, можуть здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг, необхідних для забезпечення підготовки та проведення заходів з відзначення 30-ї річниці незалежності України та 25-ї річниці Конституції України, за переговорною процедурою (розд. Х «Прикінцеві та перехідні положення»). 

Предмети закупівель

Визначено як окремий вид робіт «роботи з будівництва об’єктів з розробленням проєктної документації» (п.27 ч.1 ст.1). За загальноприйнятим правилом у разі потреби в закупівлі робіт першочергово мають бути придбані роботи з розроблення проєктної документації, далі - будівельні роботи. Законність формату закупівлі на обидва види в одному тендері буде закріплена безпосередньо в Законі. 

Оприлюднення інформації

1. Уточнено, що звіт про виконання договору про закупівлю оприлюднюється у випадку закінчення строку дії договору про закупівлю за умови його виконання сторонами (п. 12 ч. 1 ст. 10).

2. Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій не повинен буде містити інформацію про контактну особу замовника, уповноважену здійснювати зв’язок з учасниками (п. 2 ч. 4 ст. 28).

Закупівлі з використанням електронного каталога

1. Законодавчо закріплено, що закупівля через електронний каталог може здійснюватися, зокрема, якщо очікувана вартість не перевищує межі, встановлені для спрощеної закупівлі, тобто за будь-якої потреби замовника. Додано положення про те, що забезпечення функціонування електронного каталога здійснюється, зокрема, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього. Для замовників користування електронним каталогом є безоплатним (п. 8 ч. 1 ст. 1).

2. Додано до повноважень Кабінету Міністрів України визначення порядку надання доступу до електронних каталогів і розміру плати (абз. 2 ч. 15 ст. 11).

Організація закупівель

1. Уточнено, що уповноважена особа призначається замовником зокрема шляхом укладенням трудового договору, а не трудової угоди. Визначено, що такі особи можуть бути відповідальними за здійснення закупівель, очікувана вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень. При цьому обов’язок оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, є виключним обов’язком саме уповноваженої особи (п. 3 ч. 1, ч. 10 ст. 11).

2. За наявності підстав для здійснення переговорної процедури закупівлі, передбачених Законом, на замовників, які повинні здійснювати закупівлі через централізовану закупівельну організацію, покладено обов’язок самостійно проводити закупівлі товарів та послуг із застосуванням переговорної процедури закупівлі. При цьому інформацію про потребу в закупівлі таких товарів та послуг не надавати централізованій закупівельній організації (абз. 6 ч. 13 ст. 11).

Спрощені закупівлі

1. Законодавчо закріплено можливість укладення договору без використання електронної системи закупівель, якщо спрощену закупівлю відмінено частково за лотом через відсутність учасників (п. 1 ч. 7 ст. 3).

2. Уточнено, що закупівля без спрощеної закупівлі може здійснюватися «у підприємства або організації, що засноване(а) громадською організацією осіб з інвалідністю та отримало(а) дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства». (п. 8 ч. 7 ст. 3).

3. Урегульовано невизначеність стосовно строку періоду уточнень та подання пропозицій: період уточнень має тривати не менше трьох робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель; період подання пропозицій – не менше двох робочих днів (п. 8, 9 ч. 3 ст. 14).

4. Редаговано одну з підстав для відхилення, а саме уточнено, що пропозиція відхиляється, якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю. Тобто необхідно мати щонайменше два листи-відмови від укладення договору про закупівлю. Факт неукладення договору з боку учасника із підстави виключено (п. 4 ч. 13 ст. 14).

5. Визначено, що замовник може укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів (абз. 1 ч. 15 ст. 14).

6. Закріплено, що подати тільки одну, зокрема за лотом, можна не тільки тендерну пропозицію, а і пропозицію (ч. 2 ст. 26).

Кваліфікаційні критерії та інші вимоги до учасників

1. Законодавець вирішив, що у разі залучення інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для відповідності кваліфікаційним критеріям при закупівлі послуг/робіт учасник залучає їхні «спроможності», а не «потужності» (абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону). 

2. Заборонено вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» замість «кваліфікованого електронного підпису» (ч. 5 ст. 22 Закону).

Процедура оскарження

1. Ст. 5 доповнено положенням про те, що замовники, учасники процедур закупівлі, суб’єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Заборонено зловживання правами, зокрема правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника (ч. 5 ст. 5).

2. Статтю 18 викладено у новій редакції. Основні зміни викладено нижче.

• Закріплено, що АМКУ утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Порядок утворення, повноваження та функціонування таких комісій встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

• Встановлено, що скарга подається в електронному вигляді із накладанням кваліфікованого електронного підпису, що вважається таким відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», шляхом заповнення електронних форм з окремими полями. Окремими файлами завантажуються тільки документальні підтвердження/докази. Суб’єкт оскарження несе відповідальність за точність та достовірність інформації, що надається шляхом заповнення електронної форми. При цьому ризики настання негативних наслідків, пов’язаних з наданням суб’єктом оскарження неточної або недостовірної інформації шляхом заповнення електронної форми, несе суб’єкт оскарження.

• Реєстраційна картка скарги формуватиметься після здійснення оплати, а не в момент подання.

• Скарга обов’язково повинна містити перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів щодо рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються ухвалених рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій.

• Суб’єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

• Якщо суб’єкт оскарження має намір взяти участь у розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу, то такий суб’єкт оскарження подає відповідну заяву разом зі скаргою до органу оскарження у формі електронного документа шляхом її завантаження через електронну систему закупівель у строк, встановлений для подання скарги.

• За попереднім письмовим бажанням однієї із сторін, зазначеним у скарзі (для скаржника) або поясненні (для замовника), на засідання Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель запрошуються сторони (суб’єкт оскарження та замовник) для надання додаткових пояснень тощо, при цьому суб’єкт оскарження, замовник та інший учасник процедури закупівлі (якщо оскаржується рішення замовника, ухвалене щодо його тендерної пропозиції) мають право брати участь в такому розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу і такий розгляд скарги є відкритим, усі охочі можуть бути присутніми на її розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження за результатами відкритого розгляду скарги, проголошується прилюдно. Відсутність сторін на засіданні Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не перешкоджає прийняттю рішення за результатами розгляду скарги.

• Порядок надання документів/відповідей на запит встановлюватиметься Регламентом роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а не листами Колегії.

• Розгляд скарги зупинятиме перебіг строків, установлених ч. 10 та 12 ст. 29. Поки що не до кінця зрозуміло, для чого потрібна така норма. В учасників немає ні потреби, ні законодавчого підгрунтя подавати скаргу після закінчення строку оскарження документації та до моменту ухвалення рішень щодо розгляду тендерних пропозицій. 

Договір про закупівлю

Уточнено, що зміни до істотних умов договору в частині зміни ціни можуть вноситися не частіше ніж раз на 90 днів з дати укладення договору або підписання додаткової угоди. Уточнено, що частіше може змінюватися ціна на природний газ замість газу (п. 2 ч. 5 ст. 41).

Інші редакційні зміни

1. Додано дефініцію «адміністратор електронної системи закупівель» (п. 21 ч. 1 ст. 1).

2. Зазначено «тендерної пропозиції» замість «пропозиції» (п. 3 ч. 1 ст. 1).

3. Відредаговано формулювання у формі звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель: виключено «з яким укладено договір про закупівлю»; замість «ціна та строк виконання договору» додано «ціна, зазначена в договорі про закупівлю/документі (документах), що підтверджує (підтверджують) придбання товару (товарів), робіт чи послуги (послуг), та строк виконання договору» (п. 3, 8 ч. 3 ст. 3).

4. Відредаговано формулювання «спрощена закупівля» замість «спрощена процедура» (п. 5 ч. 7 ст. 3).

5. Уточнено, що дія Закону поширюється на всі закупівлі замовника, зокрема на ті, вартість яких не перевищує 50 тисяч, та ті, що здійснюються без проведення спрощеної закупівлі через обставини, які унеможливлюють дотримання строків для проведення такої процедури (п. 3 ч. 1 ст. 3).

6. Виправлено помилкові посилання на ч. 2 та 6 замість 3 та 7 при згадуванні порядку укладення договору без використання електронної системи (абз. 6 та 7 ч. 2 ст. 4).

7. Законодавчо закріплено, що орган, який реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, має перевіряти інформацію у електронній системі закупівель щодо усіх закупівель з використанням електронної системи (п. 1 ч. 2 ст. 7).

8. Відкореговано формулювання «відбору/конкурентного відбору» на слово «відбору»; слово «(торгів)» виключено; слова «та/або визначено» замінено словами «і визначено» (ч. 13 ст. 11).

9. Уточнено, що з використанням електронної системи закупівель здійснюються усі процедури закупівель, зокрема переговорна процедура (ч. 3 ст. 13 Закону). 

10. Слова «або конкурентного відбору» виключено; слова «і конкурентний відбір проводяться» замінено словом «проводиться»; абз. 3 виключено (ст. 15).

11. У ч. 1 слова «відкритих торгів» замінено словами «конкурентних процедур закупівель» (ч. 1 ст. 22).

12. Замінено слова «ціна/вартість життєвого циклу», «зокрема, такими як»  на «ціна», «зокрема» відповідно; у ч. 8 слова «або вартості життєвого циклу» виключено; слова «цінового критерію/вартості життєвого циклу» замінено словами «цінового критерію»; абз 1 ч. 14 після слів «або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг» доповнено словом «тендерної»; в абз. 1 ч. 15 слова «процедури закупівлі» замінено словами «процедури закупівлі/спрощеної закупівлі» (ст. 29).

13. Слова «З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника» доповнено словами «до органу оскарження» (ч. 5 ст. 33).

14. В абз. 1 ч. 2 слова «процедури закупівлі» замінено словами «процедури закупівлі/спрощеної закупівлі»; в абз. 10 слова і цифру «замовником за яким є суб’єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» замінено словами «замовником, визначеним у Законі України «Про оборонні закупівлі»; у п. 5 ч. 8 слово «замовника» виключено (ст. 41).

15. Слова «конкурентної процедури закупівлі» замінено словами «конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі» (п. 1 ч. 1 ст. 42).