24 години на виправлення по особливостях. Як та що виправляти?

Кабінет Міністрів України постановою № 1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», зокрема, постановив:

1. Затвердити особливості здійснення публічних акупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що додаються до Постанови (далі — Особливості).

Тож, починаючи з дати публікації нової постанови та особливостей, а саме з 19.10.2022, закупівельна спільнота знову починає жити по-новому. Нормою, яка викликає чималу кількість запитань, є норма щодо виправлення учасниками недоліків пропозиції. Адже ми пам’ятаємо, що навіть контролюючі органи не мали спільної позиції щодо виправлення недоліків за Законом.

Тож, у цій статті розберемось, що можна виправляти учасникам та яким чином діяти замовникам.

Спершу порівняємо норми Закону та Особливостей

Як оформити вимогу щодо усунення невідповідностей?

Перше питання, яке ставлять замовники: «А яким чином оформлюється вимога щодо усунення невідповідностей?». Дійсно, Особливостями не встановлено, яким чином зазначена вимога повинна бути оформлена та яку інформацію вона повинна містити.

У зв’язку з цим звернемось до пункту 3 Особливостей: замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Таким чином, якщо якесь питання не регламентовано Особливостями, ми можемо шукати на нього відповідь у Законі. Згідно з частиною 16 статті 29 Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Враховуючи викладене, рекомендуємо замовникам дотримуватись зазначених вимог Закону і при публікації вимоги про усунення невідповідностей у відкритих торгах за Особливостями. Ба більше, на порталі ви вже маєте нагоду завантажити приклад протоколу про усунення невідповідностей.

Що можуть виправляти учасники процедури закупівлі?

Тепер спробуємо детальніше розібрати, яку саме частину інформації мають право виправляти учасники. Перш за все КМУ зняв усі спірні питання між контролюючими органами та замовниками щодо того, чи можна дозавантажувати документ, якого початково взагалі не було надано у складі пропозиції. Відповідь — так, можна.

Така відповідь обумовлена тим, що пунктом 40 Особливостей, зокрема, передбачено, що під невідповідністю в інформації та / або документах розуміється в тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформаціїu та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією. Але! Крім випадків:

1.      відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або

2.      інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). 

Тобто, якщо учасник на вимогу тендерної документації, приміром, не завантажить жодного документа для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, замовник повинен надати час для виправлення таких невідповідностей. А якщо ви ще не знаєте усіх нюансів складання тендерної документації та проєкту договору з урахуванням Особливостей, перегляньте вебінар на цю тему:

Крім цього, на відміну від Закону, за яким виправляти можна було лише кваліфікаційну частину та документи, що стосуються права підпису, за Особливостями діапазон виправлень значно розширився і фактично включає всю тендерну пропозицію учасника, окрім відсутності забезпечення тендерної пропозиції, а також інформації та документів, що стосуються технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Що ж робити, якщо забезпечення надано, але воно не відповідає умовам тендерної документації?

Для відповіді на це питання спробуємо провести дещо історичну аналогію. З 2016 по 2021 рік в Україні діяв Закон про особливості здійснення закупівель dтоварів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони, яким було визначено у тому числі таке:

«У разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками».

Таким чином, твердження щодо можливості / неможливості виправлення документів, які подаються для підтвердження наявності забезпечення, у даному Законі за своєю логікою дещо схоже на вимогу Особливостей.

Що стосується практики АМКУ, то в разі наявності самого забезпечення, але якщо воно не відповідало умовам оголошення, наприклад в частині строку дії, АМКУ зобов’язував надавати учасникам час на усунення таких невідповідностей. Зазначена практика підтверджується, зокрема, рішенням № 8028-р/пк-пз від 19.06.2019 за процедурою закупівлі № UA-2019-05-06-001678-a та іншими рішеннями.

Викладені обставини дають нам підстави вважати, що, можливо, такої позиції АМКУ буде дотримуватись і у випадку з Особливостями. Але все ж радимо учасникам не випробовувати долю та надзвичайно уважно ставитись до оформлення забезпечення тендерної пропозиції задля уникнення небажаного відхилення.

Висновки та рекомендації

З 19.10.2022 Особливостями встановлено, що замовник у разі виявлення невідповідності в інформації та / або документах учасника процедури закупівлі розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Рекомендуємо замовникам дотримуватись зазначених вимог Закону і при публікації вимоги про усунення невідповідностей у відкритих торгах за Особливостями. Ба більше, на порталі ви вже маєте нагоду завантажити приклад протоколу про усунення невідповідностей.

Таке повідомлення замовник не може розміщувати у разі:

1.      відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або

2.      інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції. 

Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Водночас, які помилки можна виправляти саме в частині технічної специфікації, поки повністю незрозуміло (відсутня конкретизація і практика Органу оскарження), оскільки слово «тощо» може включати в себе широкий ряд понять, тож наразі неможливо стверджувати, чи зміна технічної характеристики не призводить до зміни предмета закупівлі. Редакція порталу «Радник» у свою чергу буде уважено слідкувати за наявністю практики контролюючих органів та роз’яснень Уповноваженого органу із зазначеного питання.