Відтінки тендерної дискримінації: персональні дані та договірна ціна

Ми розглянемо такий критерій, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та на додаток вимоги тендерної документації, що стосуються договірної ціни.

Здавалось би, які можуть бути проблеми з достатньо простим та зрозумілим критерієм щодо працівників, однак у реальності для окремих учасників він стає або викликом, або способом затягувати процедуру.

Вимога тендерної документації - надати персональні дані

Захист персональних даних - складне та типове питання для всієї сфери закупівель сьогодні. З одного боку, суспільство, втомлене від корупції та розкрадань держкоштів, абсолютно зрозуміло вимагає максимальної прозорості процедури закупівель.

З іншого боку, учасники процедури задля її забезпечення вимушені публічно демонструвати з чого складається їхній бізнес.

Та доки мова йде про обладнання, господарську діяльність, досвід, характеристики товарів, робіт та послуг – ми маємо справу тільки з можливими комерційними таємницями та об’єктивним бажанням бізнесу залишити окремі з них непомітними для невизначеного кола осіб.

Коли ж справа стосується працівників, які попри тенденції до роботизації у більшості сфер діяльності залишаються тим базисом, на якому будується бізнес та рушійною силою його розвитку – актуалізуються питання, пов’язані із дотриманням законодавства про захист персональних даних. 

Закон України "Про захист персональних даних" визначає персональними даними відомості про фізичну особу, яка ідентифікована, забороняючи при цьому обробку даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією.

Дані про особу не можуть бути оброблені без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Ключовим по відношенню до публічних закупівель є словосполучення "без її згоди".

Тендерна документація на закупівлю послуг (робіт) з ремонту (будівництва) доріг, як і на закупівлю інших товарів (робіт, послуг) часто містить вимоги, що так чи інакше торкаються персональних даних працівників учасника.

Вимоги формулюються по-різному та передбачають надання одного або кілька з нижчеперелічених документів щодо працівників підприємства-учасника:

• дипломи про закінчення учбових закладів;
• накази про призначення;
• посвідчення;
• допуски;
• звіти по ЄСВ;
• трудові книжки;
• паспорти тощо.

Кожен із зазначених документів містить певну інформацію про особу, яку не кожен бажає оприлюднювати (публікувати).

Таке небажання може мати цілком природне підґрунтя, адже погодьтесь: не кожен з вас готовий до того, аби копія його паспорту блукала сторінками всесвітньої мережі, разом з інформацією про місце реєстрації, шлюб, посади та ідентифікаційний код.

І коли ви власник бізнесу – це ваш вибір: брати чи не брати участь в тендері, від якого залежить оприлюднювати чи ні свої персональні дані.

Коли ж ви найманий працівник компанії, яка вирішила взяти участь в тендері, та від вашого бажання бути прозорим залежить те, чи зможе фірма, позмагатись за перемогу, ситуація набуває різних відтінків та загрожує негативними наслідками як для вас самих, так і для вашого роботодавця.

Для описаних ситуацій на допомогу компаніям-учасникам існує все той же механізм оскарження вимог тендерної документації до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду у сфері публічних закупівель.

А в чому дискримінаційність вимоги?

У тому, що співробітники одного учасника не висловлюють занепокоєння з приводу оприлюднення власних персональних даних, працівники ж іншого можуть категорично відмовитись від цього, що стане неподоланим бар’єром для його участі в процедурі.

Тобто, до тендеру фактично можуть бути допущені лише ті компанії, співробітники яких готові оприлюднити документи зі своїми персональними даними для широкого загалу.

При цьому, задля справедливості не варто забувати про замовників, які, в більшості своїй, придбають на торгах те, що потім будемо використовувати ми – громадяни України (наприклад, їздити по відремонтованим дорогам).

І також цілком природнім є бажання замовника пересвідчитись в тому, що такі працівники дійсно працевлаштовані на підприємстві, пройшли навчання та мають відповідний досвід роботи, а не існують виключно в довідці учасника, для складення якої потрібно лише трішки фантазії та звичайний комп’ютер.

Скарги, щодо оскарження вимог про надання перелічених вище документів, не є рідкістю.

Результати їхнього розгляду різні, залежно від того, яким чином скаржник пояснив та довів порушення своїх прав такою вимогою, а замовник, в свою чергу, обґрунтував доцільність її встановлення в тендерній документації.  

Приклади оскарження вимоги надати персональні дані

За  зазначеними  посиланнями  процедури  закупівель, в яких під час розгляду скарг щодо способу документального підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію, Колегією було  відмовлено в задоволені.

У кожному з перелічених випадків скаржники не змогли довести та документально підтвердити, що вони не мають можливості виконати вимоги тендерної документації про надання в складі пропозиції документів, що містять персональні дані їх працівників та пояснити, яким чином такі вимоги порушують їхні права та законні інтереси, та перешкоджають їм взяти участь в процедурі закупівлі. 

Однак, є  приклади успішного оскарження подібних вимог документацій з боку потенційних учасників процедури закупівлі. Різниця між двома випадками тонка, але дуже суттєва.

У наведеній останній процедурі скаржник довів Колегії той важливий факт, який вплинув на кінцеве рішення - неможливість виконання вимоги, та як результат перешкода в участі закупівель. 

Яким чином? Для відповіді на це запитання нам потрібно згадати важливе словосполучення, про яке йшла мова на початку тексту: "без її (особи) згоди".

Під час розгляду останньої скарги компанія-учасник зазначила, що її працівники відмовились надавати таку згоду, та компанія, в свою чергу, не маючи правових механізмів змусити їх таку згоду надати, позбавлена можливості взяти участь в процедурі, на відміну від інших учасників, співробітники яких більш відкриті для публічності.

Як результат, Колегією скарга в цій частині була задоволена та зобов’язано замовника внести зміни до тендерної документації.

Як висновок, вимога про надання в складі пропозиції документів, що містять персональні дані може бути дискримінаційною та відповідно мати позитивну для учасника перспективу оскарження, якщо учасник доведе Колегії, що його працівники відмовились надавати згоду на такі дії.

В інших випадках така вимога жодним чином не порушує права учасника та не перешкоджає йому брати участь у закупівлі, оскільки Закон України "Про захист персональних даних" не забороняє обробку даних та їх оприлюднення у випадку наявності згоди фізичної особи на це.

Надання в складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни

І на завершення про вимогу документації щодо надання в складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни. Кілька разів  така вимога оскаржувалась до Колегії та майже у всіх випадках  рішення було прийнято на користь скаржників.

Колегія зобов’язувала замовників вносити зміни до тендерної документації з причин того, що остання не передбачала порядку завантаження документів пропозиції, що могло призвести до завантаження файлу до так званої "відкритої частини".

Як наслідок по "європейським торгам", де спочатку розкривається частина пропозиції ("відкрита частина"), а вже перед самим початком аукціону стають доступними для перегляду ціни учасників (без їх ідентифікації), разом з "відкритою частиною" може розкритись та бути доступною замовнику, конкурентам та іншим бажаючим цінова пропозиція учасника.

Зазначене є порушенням ст. 27  Закону України "Про публічні закупівлі", та може мати наслідком відміну процедури закупівлі з причин неможливості виправлення порушення порядку розкриття інформації.

Звичайно, такий результат у вигляді відміни процедури прямо впливає на права учасників, які, готуючись до тендеру, зібрали цілу низку документів та інформації, витратили час та кошти, однак не змогли позмагатись за перемогу у зв’язку з незалежними від них обставинами.

У наступному матеріалі пропоную розглянути кваліфікаційні критерії, що можуть бути дискримінаційними по відношенню до учасника-нерезидента та приклади їх оскарження до Колегії. 

Стаття з сайту  https://biz.censor.net.ua