Субпідрядники/співвиконавці в публічних закупівлях. Оскарження умов тендерної документації

Статтю підготував керівник юридичного департаменту SmartTender Дмитро Байов. 

У статті розглянуто, які формулювання тендерної документації щодо залучення учасниками інших суб’єктів господарювання можуть оскаржуватися, для уникнення допущення замовниками типових помилок при складанні тендерної документації

Останнім часом дедалі більших обертів набирає практика залучення учасниками публічних закупівель субпідрядників/співвиконавців. Зокрема, коли учасник не має достатніх ресурсів чи можливостей для виконання певних видів робіт/послуг, передбачених технічним завданням замовника. Водночас існують закупівлі, в яких умови тендерної документації не допускають залучення субпідрядників/співвиконавців або містять інші обмеження, які є підставою для оскарження в АМКУ.

Враховуючи вищенаведене, метою цієї статті є з’ясування підстав для оскарження умов тендерних документацій, а також аналіз відповідних рішень АМКУ в частині, що стосується субпідрядників/співвиконавців.

Перед тим, як розпочати аналіз відповідних рішень АМКУ, звернемо увагу на те, що кількість розглянутих скарг (після вступу в дію нової редакції Закону), в яких оскаржуються положення стосовно субпідрядників/співвиконавців, становить близько 5 % від усіх розглянутих скарг на умови тендерної документації. З одного боку, це достатньо невелика кількість скарг серед усіх розглянутих, з іншого – навіть серед такої кількості є досить цікаві, які вже формують практику стосовно оскаржень положень, що стосуються субпідрядників/співвиконавців.

Отже, пропонуємо розглянути, які саме положення тендерної документації стосовно субпідрядників/співвиконавців оскаржуються учасниками і які рішення ухвалює АМКУ у форматі питання/відповідь.

1. Ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-13-000454-b

Запитання. Чи зобов’язаний замовник передбачати можливість залучення субпідрядників/співвиконавців у тендерній документації?

Відповідь. Предметом цієї закупівлі є послуги, пов’язані з діловою сферою (архівація документів). Однак тендерна документація не містила положень, які б передбачали можливість залучення учасником субпідрядників/співвиконавців. Потенційний учасник, який подав скаргу, посилався на те, що відсутність можливості залучення субпідрядника/співвиконавця є дискримінаційною вимогою для нього, адже участь у такій закупівлі можуть взяти лише ті учасники, які не планують залучати субпідрядні організації для надання послуг, таким чином замовник суттєво знижує конкуренцію та дискримінує учасників, які планують залучення субпідрядників/співвиконавців.

Колегія АМКУ у своєму рішенні дослідила норми Закону, а саме положення п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону, відповідно до якого у тендерній документації зазначають такі відомості: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю – у разі закупівлі робіт або послуг. Таким чином замовник не врахував це положення при складанні тендерної документації, чим порушив норми чинного законодавства, що не дає змоги учасникам належним чином сформувати свої пропозиції, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, зокрема скаржника.

При закупівлі робіт чи послуг замовник зобов’язаний виконувати положення п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону, передбачаючи можливість залучення учасником субпідрядників/співвиконавців. 

Радимо замовникам прописувати вимогу в тендерній документації, згідно з якою учасник зобов’язаний повідомити замовника довідкою або листом про залучення або незалучення субпідрядника/співвиконавця із зазначенням обсягу такого залучення від вартості договору про закупівлю (якщо залучається).

2. Ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-11-002997-a

Запитання. Чи має право замовник вимагати від учасника надання інформації по ч. 2 ст. 17 Закону стосовно субпідрядника/співвиконавця, якого учасник планує залучити в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю?

Відповідь. Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону, тендерна документація може містити також іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Отже, встановлена замовником додаткова вимога щодо надання інформації стосовно відповідності кожного субпідрядника/співвиконавця, якого учасник планує залучити, вимогам, визначеним ч. 2 ст.17  Закону у довільній формі, не порушує законодавство в сфері публічних закупівель.

Колегія АМКУ зробила висновок про те, що скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену умову документації, а також не надав документального підтвердження, як наведена вище умова документації порушує його права та законні інтереси, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Таким чином замовники мають право вимагати від учасників надання інформації по ч. 2 ст. 17 стосовно субпідрядника/співвиконавця, якого учасник планує залучити в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

3. Ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-06-001884-a

Запитання. Чи має право замовник встановлювати в тендерній документації умову, за якою учасник зобов’язаний отримати письмове погодження від замовника щодо залучення субпідрядника/співвиконавця для надання послуг?

Відповідь. Відповідно до умов тендерної документації, замовник вимагав від учасників підтвердження наявності у складі суб’єкта господарювання (учасника) працівників, які безпосередньо будуть залучені до надання послуг, а у випадку відсутності такого фахівця серед працівників учасника, можливість залучити як субпідрядника  – юридичних та інших спеціалістів в Україні та за її межами, за попереднім письмовим погодженням із замовником. Скаржник зазначав у своїй скарзі про те, що його право залучити субпідрядника нерозривно пов’язано з формуванням своєї цінової пропозиції, яка включає оплату послуг субпідрядника. Встановлена вимога щодо письмового погодження замовником субпідрядника обмежує можливості скаржника визначити найбільш конкурентну ціну для участі у процедурі закупівлі, оскільки це вимагає узгодити умови участі відповідного субпідрядника до того, як буде визначена цінова пропозиція такого консорціуму. Крім того, скаржник надав на розгляд колегії АМКУ листа від такого субпідрядника, який висловив готовність надати всі необхідні ємності, експертизу та ресурси для участі в тендері спільно зі скаржником та надавати юридичні послуги замовнику.

На підставі вищенаведеного колегія АМКУ винесла рішення про те, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище умови в частині попереднього письмового погодження із замовником. Враховуючи викладене, за таких умов замовник на власний розсуд визначає субпідрядника учасника, що є дискримінаційним щодо таких суб’єктів  господарювання, зокрема скаржника.

Отже, замовники не мають права вимагати письмового погодження із ними потенційних субпідрядників/співвиконавців учасника.

4. Ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-09-001529-c

Запитання. Чи має право замовник передбачати в тендерній документації можливість для учасника залучити потужності субпідрядника/співвиконавця для підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів?

Відповідь. Замовник у тендерній документації передбачив таку умову: «Надати довідку за Формою 1.5. за підписом уповноваженої особи, скріплену печаткою учасника (за наявності), про наявність в учасника як генерального підрядника або підрядника (субпідрядника) документально підтвердженого досвіду виконання пусконалагоджувальних робіт та розробки відповідних програм на обладнанні сховища, призначеного для зберігання відпрацьованого ядерного палива або високоактивних радіоактивних відходів, або на головному корпусі енергоблоків атомних електростанцій, за класом наслідків (відповідальності) – ССЗ (значні наслідки). 

У разі відсутності такого досвіду учасник закупівлі має право на правах субпідрядного договору залучити організацію, яка повинна мати досвід виконання пусконалагоджувальних робіт та розробки відповідних програм на обладнанні сховища, призначеного для зберігання відпрацьованого ядерного палива або високоактивних радіоактивних відходів, або на головному корпусі енергоблоків атомних електростанцій за класом наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

Інформацією про наявність документально підтвердженого досвіду виконання пусконалагоджувальних робіт та розробки програм індивідуальних та комплексних випробувань є акти прийомки обладнання після індивідуальних випробувань та систем після комплексних випробувань, акти прийомки автоматизованих систем згідно з вимогами ГОСТ 34.603-92 (або відгук суб’єкта господарювання, за замовленням якого здійснювались зазначені роботи – для учасника нерезидента)».

Як бачимо, замовник у тендерній документації дійсно встановив вимогу, згідно з якою, якщо в учасника немає досвіду, він може залучити субпідрядника/співвиконавця з його досвідом, надавши відповідні акти або відгук для підтвердження наявності досвіду.

Скаржник у своїй скарзі звертається до положень абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону про те, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій – наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Однак при цьому скаржник звертає увагу, що Законом не передбачено можливості залучення потужностей інших суб’єктів господарювання як субпідрядників для підтвердження кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Проаналізувавши ч. 3 ст. 16 Закону, Колегія АМКУ робить висновок про те, що Законом не передбачено можливість залучення учасником субпідрядної організації для підтвердження такого досвіду виконання аналогічного договору. Таким чином наведена вище умова документації в частині можливості залучення учасником субпідрядної організації для підтвердження такого досвіду виконання аналогічного договору не узгоджується з вимогами ст. 16 Закону.

Замовники не мають права передбачати для учасників можливість залучення потужностей субпідрядника/співвиконавця для підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.

З огляду на вищенаведене можна зробити один простий висновок: відповіді на поставлені запитання містяться насамперед саме в Законі, дотримання якого є головним завданням замовників при проведенні публічних закупівель, не забуваючи про один з головних принципів тендерів – принципу добросовісної конкуренції серед учасників.