Спілкування про технічні вимоги тд з експертом із публічних закупівель на форумі Prozorro Infobox

До 25 вересня на форумі Prozorro Infobox триває спілкування щодо технічних вимог тендерної документації та підтвердження якості із експертом з публічних закупівель, засновником B2G Consulting Євгенієм Сільверстовим. Ставте свої запитання та отримуйте консультацію. А ми публікуємо відповіді на вже поставлені запитання. 

Провели спрощену закупівлю «Послуги санаторно-курортного лікування». У вимогах до предмета закупівлі було зазначено:

«Учасник повинен забезпечити в достатньому обсязі надання особам комплекс діагностичних та лікувальних процедур відповідно до профілю захворювання таких осіб, згідно з наказом Міністерства соціальної політики України від 24.05.2017 № 868 «Про затвердження переліку базових послуг, які входять до вартості путівки», і забезпечити можливість отримання такими особами додаткових послуг, що можуть бути надані санаторно-курортним закладом за власні кошти таких осіб»

Сказати, що ми натрапили на недобросовісного постачальника — нічого не сказати. Людям взагалі безкоштовно нічого не надавали. На усних «розборках» вияснилось, що у них в санаторії є пакет «безкоштовних послуг», і їм начхати на постанову, з якою вони погоджувались в закупівлі. Ті безкоштовні послуги не підходили нашим відпочиваючим і в результаті вони платити за все, що їм потрібно було. Коли їм казали, що в Постанові є перелік базових послуг згідно напрямів, які входять в вартість путівки, керівники санаторії посилались на те, що види і кількість лікування призначає лікар, а лікар не призначав, і лікарю вони довіряють.

Питання: чи можемо ми в наступних закупівлях санаторно-курортного лікування прописувати згідно з переліком по Постанові кількість всіх послуг (не менше трьох масажів одного виду, не менше п'яти фітотерапій або не менше десяти чогось іншого, наші люди все своє життя їздять в санаторії, знають чого і скільки їм потрібно) за відсутності протипоказань з підтвердженням надання послуг? І друге запитання: який може бути спосіб підтвердження, окрім як санаторно-курортна книжечка, тому що всі лікарі можуть поставити підписи навпроти десяти процедур, а провести одну-дві, а далі вимагати гроші. А у нас відпочивальники по програмі це інваліди і ЧАЕСовці.

Подивився наказ № 868. Пункт 3 Наказу зазначає, що послуги з лікування призначає лікар за відсутності протипоказань. Чому лікар не призначив відповідне лікування — питання до лікаря та його фаховості. Нам точно важко це оцінити і на це впливати. На це скоріше може впливати сам отримувач послуг. Наприклад, він може поскаржитися на невідповідний рівень надання медичних послуг. Але це не предмет цього питання.

Що ви можете зробити як закупівельник аби гарантувати надання послуг. Очевидно, що не ви, не отримувач послуг не може сам собі призначати процедури. Спробуйте сформувати перелік вимог за результатами призначення процедур їх сімейними лікарями. Тобто, у вас буде перелік людей і список процедур за призначенням їх лікарів. І цей список ви внесете в вимоги ТД і в проект договору.

Щодо контролю. Отримувач послуг має чітко розуміти, які послуги йому за договором мають бути надані, і він має контролювати, що пишуть в його санаторно-курортній книжці, бо він сам зацікавлений отримати послугу. А постачальник має надати вам акт, що всі послуги були надані.

У тендерах на закупівлю тканинних жалюзі Замовник вказує технічні параметри тканини, а для підтвердження якості і характеристик вимагає висновок служби Держспоживнагляду. Учасник надає висновки на тканину або висновок на готовий виріб, однак у висновку вказується тільки постачальник тканини або виробник готового виробу і відповідність товарів споживчим вимогам, ніде у висновках технічні характеристики тканин не вказуються.

Чи може Замовник вимагати додаткових документів на підтвердження технічних характеристик і яких саме? Як довести Замовнику, що висновок надано саме на цю тканину, а не будь-яку іншу?

Я так розумію, що йдеться про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, або Держспоживнагляд. Держспоживнагляд забезпечує державну політику, зокрема, у сфері державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства: здійснює державний санітарно-епідеміологічний нагляд (контроль) за дотриманням санітарного законодавства; забезпечує проведення державної санітарно-епідеміологічної експертизи.

Висновок санітарно-епідеміологічної експертизи містить інформацію що стосується медичних та біологічних показників безпеки виробів, таких як склад хімічних речовин, їх рівень впливу на довкілля, рівень запаху та інше.

Такі експертизи не проводять дослідження технічних характеристик тканин. Якщо замовнику потрібно встановити відповідність технічним параметрам тканини – наприклад щільність, стійкість, водотривкість та інше, він має прописати конкретні вимоги до характеристик предмету закупівлі, та визначити, якими документами учасник має їх підтвердити.

Таким підтвердженням може бути протокол лабораторних випробування на тканину, що проводиться сертифікованим випробувальним центром, або сертифікат виробника, який містить дані випробувань, або посилання на офіційний сайт виробника де розміщені відповідні дані. Це може бути навіть довідка самого постачальника в довільній формі. Але замовник має це визначити заздалегідь в умовах тендерної документації.

У протоколах вимірювань (або в сертифікаті виробника) вказується назва тканини, виробник тканини, назва замовника випробувань. Таким чином можна довести, що висновок випробувань належить саме цій тканині.

З приводу того, чи може замовник вимагати додаткові документи. Замовник не може вимагати ніяких документів, окрім тих, які він вказав у своїй тендерній документації та які визначені законом.

Чи має Замовник право вимагати взірець продукції, що буде поставлятися від переможця аукціону до моменту підписання договору? Якщо мова йде про спеціальні швейні вироби (спорядження для силових структур). Замовник має право прописати вимогу надання взірця в тендерній документації? Поясню, у чому справа. Зараз маємо ситуації, що деякі компаніі виграють тендери за рахунок демпінгу по ціні, а потім намагаються зробити щось схоже на те, що прописано в тендерній документації. Дуже часто це приводить до відмови Замовника приймати таку продукцію, зірвані поставки, судові розборки. Якщо би Замовник мав право вимагати надання взірця від переможця аукціону б, то велика би частина таких ситуацій була би нівельована.

Вимога надати взірець продукції – дуже поширена практика. Замовники просять зразки, учасники надають зразки. Але аналіз пропозиції учасника спираючись на судження замовника щодо наданого зразка Законом не передбачено.
Оцінка зразка - це такий спосіб оцінки якості товару до якого ми всі, як споживачі, звикли спираючись на власні органи відчуття. Ми дивимось, торкаємось, нюхаємо, зважуємо в руці, пробуємо на смак, стискаємо та розтягуємо, примірюємо, тицяємо на кнопки. Але особисті відчуття – підстава для прийняття рішень що до купівлі за власний кошт, але не підстава для прийняття рішення про відхилення або акцепту пропозиції учасника на тендері. Який має бути висновок про невідповідність наданого зразку в протоколі? Воно якесь хлипке? Ні, потрібні точні, загально прийняті вимірювані показники які всі розуміють однаково.
Закон України «Про публічні закупівлі» визначає, що замовник прописує вимоги до предмету закупівлі у тендерній документації, а саме:
п.3, ч.2, ст.22 «інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)».
Згідно п.33, ч.1., ст.1 «Технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) … що можуть включати показники впливу на довкілля … відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги».
Тобто, Закон визначає що всі технічні та якісні вимоги до предмету закупівлі мають бути підтверджені документально – довідками, сертифікатами, протоколами випробувань, кресленнями, малюнками та іншим.

Вимога надати зразок може мати дві причини:
або замовник не здатен описати предмет закупівлі технічними термінами та встановити кількісні вимоги та показники щодо якості (так, це складно непрофесійному закупівельнику):
або це спосіб обмеження конкуренції чи маніпуляція результатами тендеру спираючись на суб’єктивну оцінку зразка.
Замовник може надавати оцінку вже поставленому товару за договором (це може бути навіть одна одиниця товару). Щоб розірвати договір у випадку невідповідності поставленого товару замовник має довести, що товар не відповідає технічним та якісним вимогам зазначеним в договорі. Якщо постачальник не визнає це, доказом може бути тільки експертиза зразка. Так це дорого і складно, але якщо ми кажемо про правові механізми, то вони такі.

Підсумовуючи: наявність зразків це практика яка не відповідає закону, але є усталеним звичаєм який прийнятий в цій сфері замовниками та на який, здебільшого, погоджуються постачальники.

У кваліфікаційних критеріях та інших вимогах до учасників закупівель Замовником вказано, що Учасник закупівель має надати скан копію документів, що підтверджують статус дилера певної компанії автовиробника та право надавати гарантійне та післягарантійне обслуговування, здійснювати ремонт автомобілів вказаної марки . В переліку автівок, які вказані в тендерній документації, всі автомобілі 2018 р.в. та мають пробіг більше 100 тис км кожен . На сайті офіційного дилера даної марки автомобілів вказано «Стандартна фірмова гарантія: 2 роки без обмеження пробігу. Продовжена гарантія : 3 роки або 100 тис км пробігу (залежно від того, що настане раніше). Відповідно автомобілі, які вказані в тендерній документації вийшли з гарантійного поля та проводити їх обслуговування можна було б на інших СТО, які не є дилерами конкретного бренду. На нашу думку, в цьому є дискримінаційна штучна перепона для інших учасників, які не є дилерами саме вказаної марки автомобілів. На нашу вимогу Замовник надав відповідь : відповідно до інформації отриманої від офіційного імпортера автомобілів вказаної марки на території України, на автомобілі , які передбачені тендерною документацією, розповсюджуються гарантійні зобов’язання до 300 000 км. пробігу автомобіля або до 31.12.2023р. (що настане раніше). Ця гарантія діє лише за умови — технічного обслуговування даних автомобілів на авторизованій сервісній станції (офіційних дилерів вказаної марки в Україні) - виконання вимог (правил) експлуатації та зберігання автомобіля заводу-виробника, викладених в Сервісній книжці, Керівництві з експлуатації та Керівництві з гарантії, з якими Замовник ознайомлений. Враховуючи вищесказане та з метою збереження гарантійних зобов’язань Замовник не може вилучити дану вимогу. «Яким чином перевірити, що ця інформація є дійсною? І якщо це не відповідає дійсності, то як змусити Замовника вилучити дискримінаційну умову?»

Тобто, Замовник стверджує, що його автівки мають пробіг більше 100 тис. але не більше 300 тис. км. Також він стверджує, що автовиробник надав їм гарантію, дійсну до 300 тис. км. пробігу або 31.12.2023 р.

У вас є сумніви що інформація стосовно гарантії, вказана замовником у відповіді на питання, відповідає дійсності. І якщо замовник надав неправдиву інформацію, то як це перевірити.

Давайте поміркуємо. У разі порушення прав та законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі скарги розглядає Антимонопольний комітет України як єдиний орган що визначений законом як орган оскарження.

Чи є умови для оскарження дій замовника в цьому випадку? Згідно ч.5, ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скаржник має надати, зокрема, таку інформацію:

• підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;
• обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів;
• перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів
• вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Чи зможете ви надати інформацію по всіх пунктах?                                                                                                                                                                                                                                                                                      Наприклад, ви поскаржитесь на дискримінаційні умови тендерної документації, обґрунтуєте, що ваші права як учасника порушено, адже ви не є дилером, але можете виконувати технічне обслуговування. Наведете доказ з сайту виробника, та будете вимагати зміни вимог щодо статусу дилера. Висока ймовірність того, що така скарга буде взята до розгляду. Але чи буде рішення на вашу користь? Не факт. По-перше, замовник може надати Комісії договір з виробником де підтвердить умови гарантії чим доведе обґрунтованість своїх вимог. По-друге, навіть якщо гарантії стандартні, замовник може посилатися на інші підстави, чому він хоче укласти контракт з авторизованим дилером. Наприклад, для надання післягарантійного ремонту, що зазначено в його вимогах які ви привели. Якщо потенційно є конкуренція між кількома авторизованими сервісам – Комісія може не побачити тут дискримінації. Тому шанси на оскарження, на мою думку, низькі. Якщо вимогою буде витребування інформації про реальні умови гарантії – то АМКУ вам відмовить, бо це не їх сфера контролю і вони не будуть вести такі розслідування. До того ж, в цьому контексті ви не обґрунтуєте порушення ваших прав.                                                                                                                                  

Окрім АМКУ способів впливу на процедуру немає. Всі інші органи (контролюючи, правоохоронні), в які ви можете звернутися з інформацією про можливі порушення, не будуть впливати на перебіг процедури закупівлі.
Спробуйте ще в питанні чи в вимозі запросити у замовника надати більш детально про умови гарантії, вони мають бути прописані в контракті. Але він не зобов’язаний давати цю інформацію.

Замовник прописує нові ДСТУ, яких не було місяць тому. Як, не оформлюючи нових документів, сертифікатів, подати документи на торги, щоб нас не дискваліфікували? Стаття 23 - можна подати технічний паспорт. Питання - це на розсуд замовника він може прийняти, а, може, і написати, що він просив сертифікат відповідності, де фігурує новий ДСТУ і технічний паспорт його не влаштовує?

Важливе питання – як замовник просить підтвердити технічні вимоги згідно ДСТУ, чи пропонує він варіанти. Наскільки я розумію з питання, ДСТУ хоча й нові, але діючі. Тому навіть якщо їх не було, але зараз є, Замовник може запитувати документи щодо відповідності предмета закупівлі цьому новому ДСТУ. Порушення тут немає. Тому, або погоджуватись та робити нові підтверджуючі документи, або, якщо є можливість аргументовано (документально) підтвердити те, що отримання цих документів займає часу більше ніж період надання пропозицій, та звертатися до замовника/АМКУ з метою внесення змін в ТД. У будь-якому разі у випадку з АМКУ можливо отримати додатково ще 3-4 тижня відстрочення на те, щоб встигнути зробити необхідні документи. Інакше, Замовник зобов’язаний буде відхилити пропозицію, яка не відповідає зазначеним вище вимогам. А відхилить чи ні, це вже залежить від уваги та кваліфікації самого замовника, або інших учасників.

Виходячи із змісту статті 23, так, це на практиці буде на розсуд замовника, тому існує ймовірність того, що потрібно буде або звертатись до замовника на стадії уточнення/подання пропозицій, або бути готовим оскаржувати умови ТД на той же стадії чи дії замовника по факту відхилення пропозиції.

Можу ще порадити надати пояснення (краще від виробника або авторизованого представника) про те, що за характеристиками (вказати якими), які вимагаються замовником предмет закупівлі відповідає вимогам нового ДСТУ та надати пояснення від учасника, що у відповідності з ч.6 ст.23.... надається «технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об’єктивним критеріям» та пояснювальний лист від виробника/представника.

Лист-підтвердження (авторизаційний лист) від виробника або імпортера/правовласника торгової марки товару щодо надання учаснику такого товару вважати дискримінаційною вимогою до учасників?

У практиці АМКУ не має принципового заперечення вимозі надати авторизаційний лист або лист підтвердження від виробника. Все залежить від конкретної ситуації та аргументації скаржника та замовника.

Основне правило – вимога не повинна жорстко обмежити доступ учасників ринку до участі в закупівлі. Лист підтвердження чи авторизаційний лист – це досить поширена практика підтвердження взаємовідносин виробника або дистрибтора з постачальником. Якщо на ринку є певна кількість учасників які мають такі листи – АМКУ не визнає це дискримінацією. Якщо, наприклад, замовник затребує статус офіційного представника, це може суттєво звузити конкуренцію. В цьому випадку АМКУ може вимагати від замовника розширити кількість варіантів підтвердження зв’язку між учасником та виробником/дистриб'ютором. Наприклад, мати статус авторизованого представника, сервісного партнера, дилера, тощо.

Лист від виробника/дистриб'ютора – це, зазвичай, досить проста вимога для учасників ринку, і багато учасників його без проблем отримують.