Практичні кейси по моніторингах Держаудитслужби. Стаття 4

Чи можна застосовувати 631 статтю ЦКУ у відкритих торгах

Цікавий випадок використання статті 631 ЦКУ відбувся в закупівлі UA-2020-12-03-006013-b.

Там Замовник за результатами відкритих торгів уклав договір з постачальником 18 січня 2021 року. Далі Замовник уклав 3 додаткових угоди на збільшення ціни за газ. Також в кожній додатковій угоді передбачив, що відповідно до п. З ст. 631 ЦК України умови цієї додаткової угоди застосовується до відносин, які виникли між сторонами до моменту її укладення. Так, наприклад, додаткова угода № 2 передбачає, що умови додаткової угоди застосовується до відносин, які виникли між сторонами до моменту її укладення, а саме з 01 січня 2021 року.

Держаудитслужба зазначила, що це порушення, адже частиною 5 ст. 33 Закону № 922-VIII встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Враховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю застосування положень ч. 3 с. 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю не є можливим.

Такої ж думки притримується і Уповноважений орган, детальніше з роз’ясненням можна ознайомитись за посиланням https://me.gov.ua/InfoRez/Details?id=c709a263-1d09-43ee-9f64-258c077bcec7&lang=uk-UA

Ще один схожий випадок стався в цій закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-08-000248-b, де при підписанні договору Замовнки та Учасник внесли зміни в проект договору і поширили його дію на період, що передував укладанню договору. Додавши до договору такий пункт «Сторони дійшли згоди застосувати умови цього Договору до відносин Сторін, що склались з 01.01.2021 року та діє до моменту повного та належного виконання Сторонами всіх своїх зобов’язань за цим договором, а саме до 31.12.2021 та/або у випадку, якщо сума коштів, сплачених Закладом охорони здоров’я за цим Договором (згідно Актів), досягла суми, визначеної п. 5.2 Договору». Держаудитслужба визнала порушенням не тільки те, що 631 стаття ЦКУ застосована до договору, що укладений за результатами відкритих торгів, а й те, що умови договору відрязняються від проекту договору, який був наданий в ТД і з якими погодився Учасник. Тож на думку Держаудитслужби вказане є порушенням норм частини четвертої статті 41 Закону, в частині відмінності умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

Тож не варто використовувати статтю 631 ЦКУ в договорах, що укладені за результатами конкурентних закупівель.

Відхиляйте пов’язаних осіб 

В закупівлі UA-2020-12-14-012256-c Замовником було допущено до оцінки (аукціону) тендерні пропозиції 2 Учасників, а саме КП «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №1» (далі - КП «РЖКП-1»), ТзОВ «К.П.ВЕРЕС» та відхилено тендерну пропозицію КП «Ремонтне житлово-комунальне підприємство №2» (далі – КП «РЖКП-2»). 

В протоколі розгляду тендерних пропозицій від 03.02.2021 Замовник, відхилив тендерну пропозицію КП «Ремонтне житловокомунальне підприємство №2» посилаючись на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.06.2018 №6125/пк-пз, оскільки комунальне підприємство є пов’язаною особою з іншим учасником процедури закупівлі (за рішенням органу оскарження – КП «РЖКП-2»). 

У рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.06.2018 №6125/пк-пз, яке Замовником не оскаржувалося та на яке останній посилався, як на підставу для відхилення пропозиції КП «РЖКП-2», констатовано те, що Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради при проведенні аналогічної процедури закупівлі UA-2018-03-28-001853-а, всупереч вимогам ст.ст. 17, 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент проведення тендеру), не відхилено пропозиції учасників торгів - КП «Ремонтне житловокомунальне підприємство №1» та КП «Ремонтне житловокомунальне підприємство №2», які є пов’язаними особами.

Тож, якщо Замовник посилався на рішення АМКУ в аналогічному тендері, то він мав би врахувати, що потрібно відхилити обидва підприємства, які є пов’язаними між собою. Проте Замовник в даному випадку відхилив тільки одного Учасника.

Також цікавим є випадок, що Замовник в своєму рішенні посилається на практику АМКУ.

Уважно рахуйте суму забезпечення, яке встановлюєте в умовах тендера

В закупівлі UA-2021-04-13-004057-c все завершилось досить позитивно. Суть порушення Замовника, яке виявила Держаудитслужба була в тому, що Замовник неправильно зазначив суму забезпечення тендерної пропозиції. 

Відповідно до частини 1 статті 25 Закону розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. 

Моніторингом установлено, що при оголошеній очікуваній вартості закупівлі (безлотовій) робіт у сумі 1 741 468,50 грн Замовником встановлено розмір забезпечення тендерної пропозиції в сумі 55 244,00 грн, що перевищує встановлений частиною 1 статті 25 Закону розмір на 3 000,00 гривень. У ході проведення моніторингу порушення усунуте шляхом внесення змін до тендерної документації в частині визначення розміру забезпечення тендерної пропозиції у відповідності до вимог статті 25 Закону та продовжено кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Перелік змін оприлюднено в електронній системі закупівель 23.04.2021 року.

Схожий випадок стався і в цій закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-08-006219-b

Проте, на жаль, пропозиції вже розкрились в цій закупівлі тож Замовник не зміг виправити розмір забезпечення в умовах тендеру і закупівлю довелось відмінити.

Тож уважна розраховуйте розмір тендерного забезпечення та мінімальний крок пониження ціни під час оголошення закупівлі.