Поради замовникам щодо захисту своїх інтересів в АМКУ

Скарги щодо дискримінаційних умов тендерної документації 

Чимало написано та сказано про те як подавати скарги до Органу оскарження, які рішення Замовників оскаржуються, строки оскарження. Проте, ми поговоримо яким чином Замовникам захищати свої права та інтереси в Органі оскарження, якщо у процедурі закупівлі подана скарга на тендерну документацію.

Як правильно писати обгрунтування АМКУ

При оскарженні вимог технічних Тендерної документації завжди пам’ятаємо  правило «двох виробників», товар яких у сукупності повинен відповідати вимогам тендерної документації.

Колегія розглядаючи скарги на дискримінаційні вимоги тендерних документацій стосовно технічних частин ТД досить давно застосовує це « правило».

Орган оскарження тепер вже прямо у листах про надання інформації, адресовані Замовнику пише наступне:

Варіант № 1

«Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту надіслати в електронному вигляді органу оскарження відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення Процедури закупівель, а також інформацію щодо відповідності усім в сукупності вимогам тендерної документації продукції щонайменше двох виробників з наданням підтверджуючих документів, а також додаткову інформацію, що стосується проведення Замовником Процедури закупівлі, яку Замовник вважає за необхідне надати» (див. лист про надання інформації від 29.09.2020 № 20-29/06-14296-пз, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу разом із рішенням про прийняття скарги до розгляду № 18262-р/пк-пз від 29.09.2020, скарга UA-2020-09-17-009226-a.a2).

Варіант № 2

…….а також інформацію щодо відповідності усім в сукупності вимогам тендерної документації продукції щонайменше двох виробників у вигляді порівняльної таблиці (з посиланням на відповідні пункти підтверджуючих документів) з наданням підтверджуючих документів з урахуванням оскаржуваних умов тендерної документації (див. лист про надання інформації у скарзі від 24.09.2020 № 20-29/03-15025-пз у скарзі UA-2020-08-26-001233-a.

У будь-якому випадку, бажано подавати інформацію у поясненнях до скарги саме у виді порівняльної таблиці, оскільки багато залежитиме від того чи зможе  працівник Департаменту, який розглядає скаргу і готує проект рішення за результатами її розгляду і виносить скаргу на розгляд на засідання Колегії Органу оскарження зрозуміти та документально перевірити дотримання Замовником правила «двох виробників».

При цьому, не подання цієї інформації чи подання не у повному обсязі такої інформації Замовником відповідно призведе, скоріше за усе, до задоволення скарги і необхідності виконання рішення АМКУ стосовно внесення змін до ТД (і, чудово, якщо буде зрозуміло у якій частині і які зміни треба вносити до ТД Замовнику).

Однак, якщо таки Замовник, зумів не просто надати інформацію щодо відповідності усім в сукупності вимогам тендерної документації продукції щонайменше двох виробників а і документально підтвердити її, Орган оскарження скоріше за усе прийме рішення про  відмову у задоволенні скарги.

Активно використовуйте prozorro.gov.ua для обгрунтування своєї позиції в Органі оскарження

Трапляються випадки, коли скаржники у скаргах зазначають про неможливість подати ту чи іншу інформацію/документи, які вимагаються, наприклад, у кваліфікаційних критеріях, встановлених Замовниками у Тендерних документаціях.

Наприклад, у процедурі закупівлі UA-2020-09-04-007283-b Замовник купував кам’яне вугілля марки ДГ 25-80 і встановив такий  кваліфікаційний критерій, у тому числі, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Для підтвердження відповідності цьому кваліфікаційному критерію від учасників вимагалося подати:

• Довідку довільної форми про те, що Учасник торгів в 2018 або 2019 або у 2020 році році постачав вугілля кам'яне за ДК 021:2015 – 09110000-3 Тверде паливо  марки ДГ.
• Надати  копію одного договору з усіма Додатками, зазначеними у Договорі, яким підтверджується поставка/продаж Учасником вугілля кам'яного марки ДГ у 2018 або 2019 році або 2020 році.
• Надати відгук/лист* від Замовника щодо виконання Учасником договору, копія якого (договору) подана Учасником у складі тендерної пропозиції, згідно з пунктом 1.2. Додатку 2 Тендерної документації або подати копії документів, якими підтверджується виконання поданого учасником у складі тендерної пропозиції договору.

Скаржник зазначив про те, що він є новоствореним у 2019 році підприємством, яке не має виконаних договорів поставки вугілля (марки ДГ).

Однак, Замовник за допомогою PROZORRO.gov.ua знайшов інформацію, яка була подана скаржником для участі у іншій процедурі закупівлі також вугілля кам’яного UA-2020-07-27-000088-b, згідно з якою у складі тендерної пропозиції ТОВ на веб-порталі Уповноваженого органу для участі у закупівлі подані і аналогічні договори, якими підтверджується досвід поставки вугілля каміння марки ДГ у 2019 і 2020 роках, відгуки про їх виконання та документи, якими підтверджується оплата за поданими аналогічними договорами.

При цьому, Замовник не лише зазначив посилання на тендер, у якому він знайшов документи, які начебто не міг подати скаржник, а ще і приклав копії цих документів до пояснень на скаргу.

Органом оскарження було відмовлено у задоволенні скарги (див. рішення АМКУ від 29.09.2020 № 18287 за результатами розгляду скарги UA-2020-09-04-007283-b.a1).

Внесення змін в тендерну документацію при оскарженні в АМКУ

Не завжди треба чекати рішення Органу оскарження за результатами розгляду скарги для того щоб унести зміни до ТД.

Згідно з абзацом другим частини сімнадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Отже, Законом дозволяється Замовнику для усунення порушень, зазначених у скарзі, уносити зміни до Тендерної документації. 

Однак, положення зазначеної норми Закону Замовник зможе реалізувати лише у разі, якщо на дату прийняття рішення про унесення змін до ТД не закінчився кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

На мою думку, якщо Замовник прочитавши скаргу, до прийняття її Органом оскарження до розгляду, бачить що оскаржувані вимоги, зокрема, Технічної частини тендерної документації є дискримінаційними відносно скаржника, і, саме головне, Замовник розуміє, що не зможе документально підтвердити відповідність продукції щонайменше двох виробників у сукупності усім вимогам Технічної частини ТД, можливо, є сенс розглянути варіант про внесення змін до ТД для того щоб, звичайно усунути дискримінаційні вимоги до ТД, про які зазначено у скарзі та  мати можливість документально довести під час розгляду скарги  наявність двох виробників….

При цьому, на мою думку, ключовим фактором для суттєвого підвищення шансів на прийняття Органом оскарження рішення за результатами розгляду скарги про відмову у її задоволенні, буде як раз той факт – чи зможе Замовник довести, документально підтвердивши правило «двох виробників», якщо скарга подана на дискримінаційні вимоги Технічної частини ТД).

Як приклад, численні скарги на дискримінаційні вимоги тендерної документації і рішення Органу оскарження за результатами їх розгляду про відмову у задоволенні скарг, (у поясненнях на скарги Замовникам вдалося довести та документально підтвердити наявність «двох виробників»):

• від 01.08.2019 №10512 номер скарги № UA-2019-07-03-000463-b.a1;
• від 09.08.2019 № 10986 номер скарги № UA-2019-07-10-003386-b.b2;
• від 03.06.2019 № 7075-р/пк-пз номер скарги UA-2019-04-25-000576-a.a2;
• від 08.10.2020 № 18991, номер скарги UA-2020-09-17-009226-a.a2.

Ще одна порада

Не зважаючи на те чи внесли Ви зміни до Технічної частини ТД до розгляду скарги Органом оскарження та усунули дискримінаційні вимоги про які йдеться у скарзі або не внесли, усе рівно, Замовник повинен буде довести наявність «двох виробників» і документально це підтвердити.