Підняття ціни договору на 10% у закупівлі електричної енергії. Частина друга

Нещодавно ми публікували виклад першої частини інтерв'ю з директоркою департаменту тендерних процедур АТ Укрзалізниця Анною Пясецькою від електронного майданчика Тендер online. До вашої уваги — друга частина. 

Які дії слід вчинити замовнику, у випадку незгоди з постачальником щодо підписання ДУ про збільшення ціни за одиницю електричної енергії.

Замовникам варто розуміти обсяг своїх прав, обов'язків, можливостей, законодавчих норм, які регулюють підняття. Звісно, не можна погоджуватись на якісь незаконні дії, які спонукають нас до підняття ціни. У цьому випадку про конкретні дії можемо говорити лише як превентивні заходи. Ми розуміємо, ніщо не змусить постачальника постачати електроенергію, якщо це йому невигідно. Єдине, як можемо себе страхувати — передбачати забезпечення виконання договору. Це штрафні санкції, гарантії, збитки — способи забезпечити те, що договір виконуватиметься. Якщо постачальник зважує розмір штрафних санкцій, які йому потенційно нараховуються і розмір збитків, які несе постачанням електроенергії по ціні нижче ринку — він зваживши ці дві ціни, обере дешевшу. Також варто розуміти, що штрафні санкції ще треба стягнути. Звернутись до суду, отримати рішення суду і не обов'язково першої інстанції. Це може бути досить довгий процес. Потім отримати виконавчий лист, звернутись до ОЕС. Це все час і треба розуміти, що такі затяжні процеси лякають постачальника. У силу того, що законодавство зараз обмежує нас в піднятті ціни на 10% і якщо ринок дійсно йде на +10% — ми не можемо коректно відреагувати, забезпечити паритетні умови з постачальником — є ризик, що постачальник відмовиться від постачання, буде готовий сплатити гарантію. Це ризик, який ми ніяк не можемо прибрати. Ми маємо бути готові до переходу на ПОН, підготовлені під формування договору про закупівлю, щоб передбачати максимально зрозумілі і прозорі порядки перегляду цін, щоб вони були прийнятні для всіх. Щоб постачальник, коли приходив — він дійсно розумів, на що він зголошується. І, звісно, готуватись до того, що поки що складається так, що перехід на ПОНа — ризик, який уникнути в 100% випадках не виходить. 

Остання практика Верховного суду щодо підняття ціни договору на 10%.

Практика суду, яка озвучена за червень і нещодавно за серпень передбачає, що ця норма про 10% обмежує підняття загалом на 10 % по всьому контракту. Конкретного механізму вона не прописує. Але за логікою можна зрозуміти, якщо ви законтрактувались на 10 гривень, то ви можете підняти протягом всього строку дії договору +10% і це максимум, скільки додаткових угод ви б не укладали. Така практика не зовсім підходить під ринки, які дуже швидко і непередбачувано змінюються. Та ж електроенергія: об'єктивно за цей рік вже два рази було підняття ціни на +10 %. І це, якщо рахувати з січня — вже точно близько 30%, якщо брати січень як базу. І варто зрозуміти, що такий підхід чутливий до того, коли  підписали контракт. Якщо підписали контракт в середині поточного літа — це означає, що ціна на ринку електричної енергії була достатньо низька і будь-яке незначне підняття через кілька місяців приведуть до цих 10%. Те саме стосується природного газу. Взагалі сезонний товар — сьогодні +10%, завтра +15. І за цим варто слідкувати. Питання бензину і дизельного палива. Так само не можна закласти ризики на 100%, тому що фактори, які впливають на ринках — достатньо обширні і не можна їх спрогнозувати на 100%. Тому атка практика дійсно не дозволяє на таких ринках сформувати якісь довгострокові, зрозумілі чи стабільні відносини. Будь-яке підняття на +10% двічі змушує нас припинити контракт і йти в іншу процедуру. По газу і електроенергії зараз простіше, тому що є ПОН, із якими не залишишся без постачання, але запитання, скільки за це заплатиш. 

 Якщо говорити про бензин та дизельне паливо — якщо не передбачив формулу відповідно пункту 7, то також, користуючись цією практикою, треба закривати контракт, іти в іншу процедуру і чекати.

 Далі або користуватись практикою як істинно правильною і її дотримуватись із розумінням, що ризик припинення контракту є, ми до нього готові і при необхідності переоголошуємо процедуру, закриваємо контракт і знаємо, як з цим працювати. Є також інший шлях для тих, хто готовий таку практику змінювати. І в нас для цього є декілька підстав. По-перше, це те, що Верховний Суд надавав тлумачення статті 36 Закону в попередній редакції.У поточній редакції маємо іншу статтю, інше формулювання. Воно хоч і залишає зміст попереднього, але воно інше. І його зміст слід трактувати по-іншому. Тому це і є одна з підстав для того, щоб сказати суду першої, другої інстанції, потім Верховному, щоб розглядати цю норму права як нову і попередні висновки як обов'язкові не застосовувати. Друга підстава — те, що ці висновки Верховного Суду не є 100% остаточні. Є прецеденти і є порядок перегляду самим Верховним Судом своїх попередніх позицій. Там є складна структура Верховного Суду, але є можливість і є практика, коли Верховний Суд переглядає свої ж правові позиції. Але для цього замовнику слід дійти до цієї стадії, ще довести суду і знайти аргументи, чому він вважає, що така практика неприйнятна саме у його випадку і він, якщо продовжує користуватись підняттям на +10% обмежуючись лише відсотками по окремій додатковій угоді, чому він правомірно таку практику використовує. І третій аргумент можна як додатково використовувати. Насправді це не єдина правова позиція Верховного Суду, яка викладалась щодо перегляду цін на 10%. І є практика суду, яка каже, що можна вважати правильним чи звернути увагу на аргументи, що декілька разів можна переглядати ціну кожного разу обмежуючись 10%. Але в такій практиці замовники мали інші дефекти в цих додаткових угодах, не мали достатнього обгрунтування, чому вони переглянули цю обставину. Тому практика для такого замовника була негативна, але висновки залишились. Тому це ще одна підстава казати про не єдину позицію Верховного Суду, тому ними можна оперувати. Це підходить для тих, хто готовий провести складну юридичну роботу для того, щоб забезпечити це обгрунтування. Щоб кожен крок замовника по підняттю ціни мав об'єктивні причини, отримували правильні документи та дані і не купували вище ринку по своїх контрактах. Якщо замовник готовий йти на такі кроки — є невиключний перелік підстав, як цю практику можна спробувати змінити. 

Запис розмови —  за покликанням.