4 способи як захиститися від недобросовісного постачальника

Надія Бігун 09.09.2019
тендерне забезпечення
версія
для друку
Практичні поради щодо захисту Замовниками своїх прав

Кваліфікація Постачальника:

Гарантія виконання умов закупівлі

Договір - істотні умови

Штрафні санкції:


Щоб постачальники виконували зобов’язання:

- оберіть справді гідного за допомогоюкваліфікації

- вимагайте надавати забезпечення виконаннядоговору

- передбачайте вимоги, які реально виконати

- штрафуйте за недотримання договірних умов

Публічні закупівлі слід організовуватимаксимально прозоро й конкурентно. Замовники не можуть відхиляти учасника черезпідозри або відчуття невпевненості, як це буває під час закупівель комерційнихкомпаній.

Система Prozorro значно розширила інструментипошуку тендерів, а Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі — Закон № 922) спростив процедуру подання пропозицій. Теперпостачальникам легше взяти участь у торгах, кількість пропозицій від нихзростає. Проте ситуацій, коли постачальники не спроможні виконати взяті на себезобов’язання, не меншає.

Недоброчесні постачальники проявляються ще наетапі вибору, а іноді — під час виконання зобов’язань. Що робити замовнику, абиїх уникнути?

Закупівельний процес можна порівняти зішлюбом. Щоб він був вдалим, потрібно аби обидві сторони повністю розумілипотреби та можливості одне одного. Розповімо, що для цього потрібно.

Кваліфікація Постачальників

Замовник, який формує тендерну документацію,обмежений Законом № 922. Опис технічних вимог до предмета закупівлі він робитьбільш-менш вільно. Може навіть зазначити торговельну марку, якщо обгрунтує такунеобхідність і додасть вираз «або еквівалент».

Коли ж замовник прописує вимоги докомпанії-постачальника, має врахувати статтю 16 Закону № 922 і встановити одинабо кілька кваліфікаційних критеріїв, яким ця компанія повинна відповідати (ст.16 Закону № 922). Він може вимагати, щоб:

постачальник мав обладнання таматеріально-технічну базу;

працівники постачальника були відповідноїкваліфікації, мали необхідні знання та досвід;

постачальник документально підтвердив досвідвиконання аналогічного договору.

До відома
Закон України «Про здійснення державних закупівель»від 10.04.2014 № 1197-VII містив також критерій «наявність фінансовоїспроможності». Законодавець вирішив виключити цей критерій — він безпідставнозменшував конкурентність закупівель. Тож тепер «багаті» і «бідні» обранці маютьоднакові шанси на «привабливого замовника».

За логікою Закону № 922 саме кваліфікаційнівимоги мають допомогти замовнику обрати гідного кандидата і знизити ризикиневиконання зобов’язань за договором. Та в реальному житті цей механізм працюєне завжди і в тих чи тих закупівлях по-різному. Так, згідно з аналітичнимиданими, за 2018-2019 роки:

63,4% — закупівлі товарів;

25,2% — закупівлі послуг (у т. ч. поточногоремонту);

11,4% — закупівлі робіт.

При закупівлі товарів

Вимагати документи, які підтверджують, що упостачальника є матеріально-технічна база і його працівники мають відповіднукваліфікацію, під час закупівлі товарів немає сенсу. Ці два критерії не можутьзасвідчити ані добросовісності постачальника, ані його спроможності виконатидоговір.

Угода про постачання товару досить проста.Якщо в подальшому поставлений товар не потрібно ні налаштовувати, ніобслуговувати, немає й підстав вимагати від працівників постачальникабудь-якого досвіду — немає чого підтверджувати.

Така сама ситуація з наявністюматеріально-технічної бази. Інформація про те, що у постачальника є комп’ютер,стіл, стільці та принтер, не допоможе зрозуміти, доброчесний він чи ні,спроможний виконати угоду якісно чи ні. Такі вимоги зайві. Вони створюютьпідгрунтя для механічних помилок під час подання пропозицій і, відповідно,відхилень з формальних підстав.

Єдиний корисний кваліфікаційний критерій —досвід виконання аналогічного договору. Щодо нього є кілька нюансів, на яківарто звертати увагу, — ми описали їх у статті «6 вимог до досвіду виконанняаналогічних договорів».

Враховуйте також позицію Колегії з розглядускарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель АМКУ таДержаудитслужби.

При закупівлі робіт і послуг

Вимоги щодо кваліфікації працівників таматеріально-технічної бази встановлюйте під час закупівлі послуг і робіт. Однаку такому разі:

чітко й однозначно визначте зміст вимоги;

затребуйте документи, які підтвердятьвиконання цієї вимоги.

Чому це важливо? Розглянемо ситуації зпрактики.

Встановлюйте чіткі кваліфікаційні критерії під час закупівлі послуг та робіт

Ситуація 1. Вимоги — без потрібних деталей

Під час закупівлі робіт з нового будівництвазамовник поставив вимогу: учасники мають підтвердити, що у них єматеріально-технічна база. А ось яка саме матеріально-технічна база має бути іякими документами її підтвердити, не визначив. Напевно, замовник вважав, щоучасник має переглянути склад робіт і самостійно визначити, скільки і якихагрегатів потрібно підтвердити відповідно до кошторису.

У такій ситуації учасник може надати лист удовільній формі про те, що він має всю необхідну матеріально-технічну базу. Азамовник муситиме прийняти його як документ на підтвердження кваліфікації. Аджевін сам у тендерній документації не визначив ні складу необхідноїматеріально-технічної бази, ні форми документального підтвердження.

Утім, якщо занадто конкретизувати вимоги тадокументи, які слід надати на підтвердження, це може стати підставою дляоскарження.

Ситуація 2. Вимоги — без зайвих деталей

Замовник планує закупівлю робіт, у якій згідноз кошторисом передбачені висотні роботи. Що вимагати від учасника?

Для висотних робіт учаснику знадобитьсяавтовишка або підйомна платформа. Ця спецтехніка може належати йому, але вінможе використовувати її й на умовах лізингу, оренди чи договору надання послуг.

Тож вимогу щодо документального підтвердженнявідповідності кваліфікаційному критерію варто сформулювати так: «документ, щопідтверджує право володіння або користування пристроєм для висотних робіт».

Загальне правило

Якщо замовник у тендерній документації невизначився з формулюваннями щодо аналогічних договорів та з формоюдокументального підтвердження, учасник може надати будь-що за таким самимчетвертим, а іноді й за третім знаком національного класифікатора ДК 021-2015.

Тому виписуйте вимогу детально, зрозуміло і безобмежень конкуренції.

Гарантія виконання умов закупівлі

Продовжимо аналогію зі шлюбним контрактом.Забезпечення пропозиції в тендері — як у шлюбі підтвердження серйозностінамірів.

Учасники надають таке забезпечення зазвичай увигляді електронної гарантії, яку отримують від банку, страхової компанії абофінансової установи. Саме замовник визначає, який тип гарантії хоче отримати йвимоги до її змісту.

Забезпечення пропозиції — запорука того, щоучасник її не відкличе. Проте вимога надати гарантію опосередковано впливає набажання брати участь у закупівлях. Бо, з одного боку, на торги із забезпеченнямпропозиції не подаються учасники, які не впевнені в собі. З іншого — оплата затаку гарантію залежить від очікуваної вартості тендера, в середньому такагарантія коштує 1500 грн. І додаткові витрати на гарантію можуть настількизменшити мотивацію потенційних учасників, що торги не відбудуться.

Загальне правило

Аналізуйте ринок перед тендером. Не вимагайтезабезпечення пропозиції, якщо:

  • з вашого предмета закупівлі ринок не дужеактивний;
  • очікувана вартість, яку ви зазначили, можебути нецікавою для постачальників.

Якщо не врахуєте цього, ризик, що тендер невідбудеться, буде занадто високим.

Практика тендерів великих замовниківзасвідчує, що доцільно встановлювати забезпечення пропозиції понад 500 тис.грн.

Договір - істотні умови

Замовники радіють, коли в тендері перемагаєпостачальник, із яким є позитивний досвід співпраці. Коли перемагає«незнайомець» — засмучуються. Це зрозуміло: «незнайомець» може виявитисянедоброчесним постачальником.

Підвищити шанси, що постачальник виконаєдоговір якісно, допоможуть наші поради.

Постачальники ≠ шахраї

Постачальники зазвичай не бажають мати проблемпід час виконання договору. Та часто замовники складають тендерну документацію,у т. ч. й проект договору, так, що учасники не до кінця розуміють, що на нихчекає. Тому на етапі тендера сторони мають різні очікування від виконаннядоговору, і це призводить до непорозумінь.

Порада 1

Визначайте вимоги максимально повно таоднозначно, щоб не виникало ситуацій, коли постачальник зрозумів васнеправильно.

Переносьте технічні вимоги та вимоги до якостіпредмета закупівлі з тендерної документації до договору про закупівлю — йогододатка. Адже після завершення тендера сторони керуються виключно договором, ізамовник не може вимагати від постачальника того, чого немає в договорі.

Штрафні санкції

Постачальник має боятися неналежного виконаннядоговору, а замовник — контролювати якість, інші умови договору і вживатизаходів, аби забезпечити належне виконання.

 Стягуйте штрафи, прописані в тендерній документації та договорі

Замовники практично у кожному договоріпрописують штрафні санкції, але штрафи за неналежне виконання зобов’язаньстягують не часто. Це погана практика, оскільки:

постачальники розуміють, що можна невиконувати договори, бо покарання не настане;

замовники створюють для себе додаткові ризики.Органи контролю можуть розцінити нестягнення штрафу як збитки, нанесенідержаві. Варто їм лише під час перевірки з’ясувати, що настали обставини, якіпередбачають стягнення штрафних санкцій.

Порада 2

Напрацьовуйте практику стягнення штрафнихсанкцій. Якщо постачальник порушив умови договору, надішліть йому претензію просплату штрафу. Він або добровільно її оплатить, або ж наступного разу подумає,перш ніж порушувати умови договору.

Неприємна реальність

Якщо у тендерній документації ви визначилистрок постачання одна доба або щось на кшталт цього, будьте готові, щопостачальники порушуватимуть вимоги договору.

Чим жорсткіші умови тендера, тим вищий ризик,що постачальник їх не виконуватиме — навіть той, із яким є позитивний досвідспівпраці. Якщо ж замовник пожаліє й не покарає свого перевіреного постачальника— під час перевірки це може створити додаткові проблеми.

Порада 3

Перш ніж оголошувати тендер, проконсультуйтесьіз потенційними постачальниками. Якщо мінімум троє з них підтвердять, що вашівимоги щодо якості/строків постачання/інші вимоги можна виконати, висувайте їх.

Забезпечення виконання договору

Замовник має право вимагати відучасника-переможця надати забезпечення виконання договору (ст. 26 Закону №922). Переможець подає забезпечення у вигляді банківської/страхової/фінансовоїгарантії або вносить на рахунок замовника кошти не пізніше дати укладаннядоговору.

Вимагайте забезпечення виконання договору до дати його укладання

Найпопулярніший інструмент такого забезпечення— банківська гарантія, оскільки:

  • для замовника стягнення таких гарантій єдосить простим і зрозумілим процесом. Банківська система в Україні останнімчасом досить стабільна, на відміну від страхового й фінансового ринків;
  • для постачальника часто вигідніше отриматигарантію, ніж внести грошове забезпечення на рахунок замовника.

Підстава для стягнення гарантії — будь-якепорушення умов договору. Суму стягнення замовник обчислює за розрахункомштрафних санкцій. Він формує вимогу про стягнення гарантії і разом ізпідтвердними документами надсилає її до банку.

Зважте: з такою вимогою до банку можназвертатися кілька разів, але доки сума усіх вимог буде в межах гарантованої.

Банки можуть просити підтвердити оригінальністьпідпису особи у вимозі. Підтвердження надавайте у вигляді завіреної копіїкартки підписів або в інший спосіб, передбачений:

Положенням про порядок здійснення банкамиоперацій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженимпостановою КМУ від 15.12.2004 № 639;

внутрішніми нормативними актами банку.

Стягнення гарантії не звільняє постачальникавід сплати штрафних санкцій за договором, особливо якщо сума штрафних санкційперевищує суму гарантії.

Порада 4

Переможець тендера вносить забезпечення непізніше дати укладання договору (ст. 26 Закону № 922). Тож передбачте утендерній документації вимогу надати гарантію до моменту укладання договору,але в будь-якому випадку до кінцевого строку укладання договору, встановленогостаттею 32 Закону № 922.

У такому разі ви зможете відхилити пропозиціюпереможця, якщо він не надасть забезпечення у визначені строки. Підстава —«відмовився від укладання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерноїдокументації» (абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону № 922).

Підсумуємо

Героїня роману Л. Толстого сказала: «Усіщасливі родини схожі одна на одну, кожна нещаслива родина нещаслива по-своєму».Так і в закупівлях. Належне виконання договорів трапляється часто. Та мало хтознає, скільки зусиль треба прикласти закупівельнику, щоб на етапі виконаннядоговору не виникло проблем.

Щастя — то тяжка праця. Тож починайтепрацювати з постачальниками ще до тендера:

  • комунікуйте;
  • перевіряйте свої вимоги на адекватність;
  • складайте тендерну документацію та проект договорутак, щоб вони були зрозумілими й однозначними;
  • працюйте над своєю репутацією, щоб учасникизнали, що порушення вимог договору призведе до покарання.

Якщо дотримуватиметеся цих порад, «щасливих»договорів про закупівлю побільшає.

Стаття із  журналу "Держзакупівлі"

Коментарі

До цієї статті ще немає коментарів. Станьте першим.

Можливо, вас також зацікавить:
Тендерне забезпечення
Замовнику 24.07.2017
Види тендерного забезпечення та перевірка дійсності гарантії.
Як знайти закупівлю та оцінити Замовника або Постачальника в публічних закупівлях через bi.prozorro.org
Постачальнику 10.07.2017
bi.prozorro.org ‒ інструмент, завдяки якому суспільство може контролювати систему державних закупівель та впливати на її вдосконалення.
Як написати відгук на порталі Dozorro
Постачальнику 08.02.2018
Дозорро: можливість залишити відгук про закупівлю, замовника.
Більше статейПОКАЗАТИ БІЛЬШЕ СТАТЕЙ
Підпишіться на розсилку від Прозорро
Ми прагнемо доставляти лише ті повідомлення, які ви хочете отримувати. Якщо вас цікавлять новини та повідомлення про щось нове на інфобоксі, залиште вашу адресу електроної пошти тут.
Не змогли знайти потрібну інформацію?
Ми допоможемо!
Дякуємо, ми зв'яжемося з вами
найближчим часом