4 способи як захиститися від недобросовісного постачальника

Щоб постачальники виконували зобов’язання:

- оберіть справді гідного за допомогою кваліфікації

- вимагайте надавати забезпечення виконання договору

- передбачайте вимоги, які реально виконати

- штрафуйте за недотримання договірних умов

Публічні закупівлі слід організовувати максимально прозоро й конкурентно. Замовники не можуть відхиляти учасника через підозри або відчуття невпевненості, як це буває під час закупівель комерційних компаній.

Система Prozorro значно розширила інструменти пошуку тендерів, а Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі — Закон № 922) спростив процедуру подання пропозицій. Тепер постачальникам легше взяти участь у торгах, кількість пропозицій від них зростає. Проте ситуацій, коли постачальники не спроможні виконати взяті на себе зобов’язання, не меншає.

Недоброчесні постачальники проявляються ще на етапі вибору, а іноді — під час виконання зобов’язань. Що робити замовнику, аби їх уникнути?

Закупівельний процес можна порівняти зі шлюбом. Щоб він був вдалим, потрібно аби обидві сторони повністю розуміли потреби та можливості одне одного. Розповімо, що для цього потрібно.

Кваліфікація Постачальників

Замовник, який формує тендерну документацію,обмежений Законом № 922. Опис технічних вимог до предмета закупівлі він робить більш-менш вільно. Може навіть зазначити торговельну марку, якщо обґрунтує таку необхідність і додасть вираз «або еквівалент».

Коли ж замовник прописує вимоги до компанії-постачальника, має врахувати статтю 16 Закону № 922 і встановити один або кілька кваліфікаційних критеріїв, яким ця компанія повинна відповідати (ст. 16 Закону № 922). Він може вимагати, щоб:

постачальник мав обладнання та матеріально-технічну базу;

працівники постачальника були відповідної кваліфікації, мали необхідні знання та досвід;

постачальник документально підтвердив досвід виконання аналогічного договору.

постачальник вказав наявність фінансової спроможності

За логікою Закону № 922 саме кваліфікаційні вимоги мають допомогти замовнику обрати гідного кандидата і знизити ризики невиконання зобов’язань за договором. Та в реальному житті цей механізм працює не завжди і в тих чи тих закупівлях по-різному. Так, згідно з аналітичними даними, за 2018-2019 роки:

63,4% — закупівлі товарів;

25,2% — закупівлі послуг (у т. ч. поточного ремонту);

11,4% — закупівлі робіт.

При закупівлі товарів

Вимагати документи, які підтверджують, що у постачальника є матеріально-технічна база і його працівники мають відповідну кваліфікацію, під час закупівлі товарів немає сенсу. Ці два критерії не можуть засвідчити ані добросовісності постачальника, ані його спроможності виконати договір.

Угода про постачання товару досить проста.Якщо в подальшому поставлений товар не потрібно ні налаштовувати, ні обслуговувати, немає й підстав вимагати від працівників постачальника будь-якого досвіду — немає чого підтверджувати.

Така сама ситуація з наявністю матеріально-технічної бази. Інформація про те, що у постачальника є комп’ютер,стіл, стільці та принтер, не допоможе зрозуміти, доброчесний він чи ні,спроможний виконати угоду якісно чи ні. Такі вимоги зайві. Вони створюють підгрунтя для механічних помилок під час подання пропозицій і, відповідно,відхилень з формальних підстав.

Єдиний корисний кваліфікаційний критерій —досвід виконання аналогічного договору. Щодо нього є кілька нюансів, на які варто звертати увагу, — ми описали їх у статті «6 вимог до досвіду виконання аналогічних договорів».

Враховуйте також позицію Колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель АМКУ та Держаудитслужби.

При закупівлі робіт і послуг

Вимоги щодо кваліфікації працівників та матеріально-технічної бази встановлюйте під час закупівлі послуг і робіт. Однак у такому разі:

чітко й однозначно визначте зміст вимоги;

затребуйте документи, які підтвердять виконання цієї вимоги.

Чому це важливо? Розглянемо ситуації з практики.

Встановлюйте чіткі кваліфікаційні критерії під час закупівлі послуг та робіт

Ситуація 1. Вимоги — без потрібних деталей

Під час закупівлі робіт з нового будівництва замовник поставив вимогу: учасники мають підтвердити, що у них є матеріально-технічна база. А ось яка саме матеріально-технічна база має бути і якими документами її підтвердити, не визначив. Напевно, замовник вважав, що учасник має переглянути склад робіт і самостійно визначити, скільки і яких агрегатів потрібно підтвердити відповідно до кошторису.

У такій ситуації учасник може надати лист у довільній формі про те, що він має всю необхідну матеріально-технічну базу. А замовник муситиме прийняти його як документ на підтвердження кваліфікації. Адже він сам у тендерній документації не визначив ні складу необхідної матеріально-технічної бази, ні форми документального підтвердження.

Утім, якщо занадто конкретизувати вимоги та документи, які слід надати на підтвердження, це може стати підставою для оскарження.

Ситуація 2. Вимоги — без зайвих деталей

Замовник планує закупівлю робіт, у якій згідно з кошторисом передбачені висотні роботи. Що вимагати від учасника?

Для висотних робіт учаснику знадобиться автовишка або підйомна платформа. Ця спецтехніка може належати йому, але він може використовувати її й на умовах лізингу, оренди чи договору надання послуг.

Тож вимогу щодо документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію варто сформулювати так: «документ, що підтверджує право володіння або користування пристроєм для висотних робіт».

Загальне правило

Якщо замовник у тендерній документації не визначився з формулюваннями щодо аналогічних договорів та з формою документального підтвердження, учасник може надати будь-що за таким самим четвертим, а іноді й за третім знаком національного класифікатора ДК 021-2015.

Тому виписуйте вимогу детально, зрозуміло і без обмежень конкуренції.

Гарантія виконання умов закупівлі

Продовжимо аналогію зі шлюбним контрактом.Забезпечення пропозиції в тендері — як у шлюбі підтвердження серйозності намірів.

Учасники надають таке забезпечення зазвичай у вигляді електронної гарантії, яку отримують від банку, страхової компанії або фінансової установи. Саме замовник визначає, який тип гарантії хоче отримати й вимоги до її змісту.

Забезпечення пропозиції — запорука того, що учасник її не відкличе. Проте вимога надати гарантію опосередковано впливає на бажання брати участь у закупівлях. Бо, з одного боку, на торги із забезпеченням пропозиції не подаються учасники, які не впевнені в собі. З іншого — оплата за таку гарантію залежить від очікуваної вартості тендера, в середньому така гарантія коштує 1500 грн. І додаткові витрати на гарантію можуть настільки зменшити мотивацію потенційних учасників, що торги не відбудуться.

Загальне правило

Аналізуйте ринок перед тендером. Не вимагайте забезпечення пропозиції, якщо:

• з вашого предмета закупівлі ринок не дуже активний;

• очікувана вартість, яку ви зазначили, може бути нецікавою для постачальників.

Якщо не врахуєте цього, ризик, що тендер не відбудеться, буде занадто високим.

Практика тендерів великих замовників засвідчує, що доцільно встановлювати забезпечення пропозиції понад 500 тис. грн.

Договір - істотні умови

Замовники радіють, коли в тендері перемагає постачальник, із яким є позитивний досвід співпраці. Коли перемагає «незнайомець» — засмучуються. Це зрозуміло: «незнайомець» може виявитися недоброчесним постачальником.

Підвищити шанси, що постачальник виконає договір якісно, допоможуть наші поради.

Постачальники ≠ шахраї

Постачальники зазвичай не бажають мати проблем під час виконання договору. Та часто замовники складають тендерну документацію,у т. ч. й проект договору, так, що учасники не до кінця розуміють, що на них чекає. Тому на етапі тендера сторони мають різні очікування від виконання договору, і це призводить до непорозумінь.

Порада 1

Визначайте вимоги максимально повно та однозначно, щоб не виникало ситуацій, коли постачальник зрозумів вас неправильно.

Переносьте технічні вимоги та вимоги до якості предмета закупівлі з тендерної документації до договору про закупівлю — його додатка. Адже після завершення тендера сторони керуються виключно договором, і замовник не може вимагати від постачальника того, чого немає в договорі.

Штрафні санкції

Постачальник має боятися неналежного виконання договору, а замовник — контролювати якість, інші умови договору і вживати заходів, аби забезпечити належне виконання.

 Стягуйте штрафи, прописані в тендерній документації та договорі

Замовники практично у кожному договорі прописують штрафні санкції, але штрафи за неналежне виконання зобов’язань стягують не часто. Це погана практика, оскільки:

постачальники розуміють, що можна не виконувати договори, бо покарання не настане;

замовники створюють для себе додаткові ризики.Органи контролю можуть розцінити нестягнення штрафу як збитки, нанесені державі. Варто їм лише під час перевірки з’ясувати, що настали обставини, які передбачають стягнення штрафних санкцій.

Порада 2

Напрацьовуйте практику стягнення штрафних санкцій. Якщо постачальник порушив умови договору, надішліть йому претензію про сплату штрафу. Він або добровільно її оплатить, або ж наступного разу подумає,перш ніж порушувати умови договору.

Неприємна реальність

Якщо у тендерній документації ви визначили строк постачання одна доба або щось на кшталт цього, будьте готові, що постачальники порушуватимуть вимоги договору.

Чим жорсткіші умови тендера, тим вищий ризик,що постачальник їх не виконуватиме — навіть той, із яким є позитивний досвід співпраці. Якщо ж замовник пожаліє й не покарає свого перевіреного постачальника— під час перевірки це може створити додаткові проблеми.

Порада 3

Перш ніж оголошувати тендер, проконсультуйтесь із потенційними постачальниками. Якщо мінімум троє з них підтвердять, що ваші вимоги щодо якості/строків постачання/інші вимоги можна виконати, висувайте їх.

Забезпечення виконання договору

Замовник має право вимагати від учасника-переможця надати забезпечення виконання договору (ст. 26 Закону №922). Переможець подає забезпечення у вигляді банківської/страхової/фінансової гарантії або вносить на рахунок замовника кошти не пізніше дати укладання договору.

Вимагайте забезпечення виконання договору до дати його укладання

Найпопулярніший інструмент такого забезпечення — банківська гарантія, оскільки:

• для замовника стягнення таких гарантій є досить простим і зрозумілим процесом. Банківська система в Україні останнім часом досить стабільна, на відміну від страхового й фінансового ринків;

• для постачальника часто вигідніше отримати гарантію, ніж внести грошове забезпечення на рахунок замовника.

Підстава для стягнення гарантії — будь-яке порушення умов договору. Суму стягнення замовник обчислює за розрахунком штрафних санкцій. Він формує вимогу про стягнення гарантії і разом із підтвердними документами надсилає її до банку.

Зважте: з такою вимогою до банку можна звертатися кілька разів, але доки сума усіх вимог буде в межах гарантованої.

Банки можуть просити підтвердити оригінальність підпису особи у вимозі. Підтвердження надавайте у вигляді завіреної копії картки підписів або в інший спосіб, передбачений:

Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою КМУ від 15.12.2004 № 639;

внутрішніми нормативними актами банку.

Стягнення гарантії не звільняє постачальника від сплати штрафних санкцій за договором, особливо якщо сума штрафних санкцій перевищує суму гарантії.

Порада 4

Переможець тендера вносить забезпечення не пізніше дати укладання договору (ст. 26 Закону № 922). Тож передбачте у тендерній документації вимогу надати гарантію до моменту укладання договору,але в будь-якому випадку до кінцевого строку укладання договору, встановленого статтею 32 Закону № 922.

У такому разі ви зможете відхилити пропозицію переможця, якщо він не надасть забезпечення у визначені строки. Підстава —«відмовився від укладання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації» (абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону № 922).

Підсумуємо

Героїня роману Л. Толстого сказала: «Усі щасливі родини схожі одна на одну, кожна нещаслива родина нещаслива по-своєму».Так і в закупівлях. Належне виконання договорів трапляється часто. Та мало хто знає, скільки зусиль треба прикласти закупівельнику, щоб на етапі виконання договору не виникло проблем.

Щастя — то тяжка праця. Тож починайте працювати з постачальниками ще до тендера:

• комунікуйте;

• перевіряйте свої вимоги на адекватність;

• складайте тендерну документацію та проект договору так, щоб вони були зрозумілими й однозначними;

• працюйте над своєю репутацією, щоб учасники знали, що порушення вимог договору призведе до покарання.

Якщо дотримуватиметеся цих порад, «щасливих»договорів про закупівлю побільшає.

Стаття із  журналу "Держзакупівлі"