Який договір може вимагати замовник від учасника для підтвердження кваліфікаційного критерію за статтею 16 Закону?

Виконаний чи той, що виконується: який договір може вимагати замовник від учасника для підтвердження кваліфікаційного критерію за статтею 16 Закону?

Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) визначено чотири кваліфікаційні критерії, які замовник може встановити до учасника під час проведення процедури закупівлі з метою перевірки його надійності, спроможності та досвіду, а саме:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

З чотирьох наведених кваліфікаційних критеріїв найбільш популярним серед замовників є критерій, який дозволяє перевірити у потенційного постачальника/виконавця наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Однак, встановлюючи такий кваліфікаційний критерій, замовник часто допускає варіант, щоб учасники на його підтвердження надавали як уже виконані договори, так і ті, що виконуються сторонами.

Та чи справді замовник може дозволити учасникам на підтвердження наведеного кваліфікаційного критерію надавати договори, що лише укладені, але не виконані в повному обсязі, – у цьому матеріалі від Медіаресурсу професійних закупівель розглянемо крізь призму аналізу практики ДАСУ.

Моніторинг UA-M-2025-01-20-000072 в закупівлі  UA-2024-12-10-021453-a

Дослідженням питання відповідності ТД Замовника вимогам Закону та Особливостей встановлено наступне. Відповідно до пп.1.3 п.1 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» Додатку 1 до ТД визначено, що на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник має надати:

• довідку в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Учасник надає інформацію у Довідці про виконання учасником не менше 1 аналогічного договору, яка повинна бути завірена підписом уповноваженої особи учасника, про наявність договору (договорів) аналогічного(их) предмету закупівлі (виконаний (і) або який (і) виконується (ються)) (з відповідною інформацією – назва замовника, ЄДРПОУ, юридична адреса, контактний телефон; дата і № договору, предмет договору, сума договору та вартість виконаних робіт). Аналогічним вважається договір з реконструкції/ реставрації/ капітального ремонту житлових будівель та споруд за класом наслідків (відповідальності) об’єктів не нижче СС2.
• відгук від замовника будівництва, який повинен містити інформацію про якість виконаних робіт, термін виконання робіт, номер договору, дату договору, суму укладеного договору та суму фактично оплачених будівельних робіт. Інформація та документи можуть надаватися про частково виконаний договір, дія якого не закінчена.

Вказане положення ТД суперечить пункту 3 частини 2 статті 16 Закону, який передбачає кваліфікаційний критерій наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Вказана законодавча норма передбачає наявність документально підтвердженого досвіду саме виконання аналогічних договорів.

Таким чином, підтвердженням наявності означеного критерію не можуть слугувати договори, які не завершені. Отже, включення Замовником означеного положення до ТД не відповідає пункту 3 частини 2 статті 16 Закону.

Дослідженням тендерної пропозиції учасника ТОВ "У" встановлено, що на виконання вказаної вимоги учасником в складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність договору аналогічного предмету закупівлі від 20.12.2024 №02/20-12/1077, в якій повідомляється, що ТОВ "У" має в наявності договір аналогічний до предмету закупівлі, укладений в результаті відкритих торгів з особливостями (ідентифікатор закупівлі UA-2023-08-21-012115-a), а саме договір від 08.09.2023 №014/23/18 з Комунальним підприємством «Управління капітального будівництва». Станом на дату складання довідки договір виконується. Сума договору – 138018017,53 грн, станом на 19.12.2024 договір виконано на сум 126158187,31 грн. 

Також в складі тендерної пропозиції надано відгук КП «Управління капітального будівництва» щодо виконання зазначеного договору, в якому замовник також підтвердив, що станом на 19.12.2024 договір №014/23/18 від 08.09.2023 виконано частково на суму 126158187,31 гривень.

Слід зазначити, що відповідно до умов договору від 08.09.2023 №014/23/18 здача-приймання робіт має оформлюватись актом виконаних робіт та декларацією при прийняття в експлуатацію. Таким чином, договір вважається виконаним тільки після введення збудованого об’єкту в експлуатацію.

Таким чином, учасником ТОВ "У" задля підтвердження кваліфікаційного критерію, визначеного пункту 3 частини 2 статті 16 Закону наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), надано інформацію про договір, який фактично не виконаний на дату подання тендерної пропозиції.

З огляду на викладене, надання учасником в складі тендерної пропозиції договору, який виконано не в повному обсязі, не є підтвердженням успішного досвіду виконання аналогічних договорів, та не може слугувати підтвердженням наявності кваліфікаційного критерію, визначеного п.3 ч.2 ст.16 Закону №922.

Коментар: Отже, з наведеного дослідження ми бачимо, що Замовником у тендерній документації передбачено положення, яке дозволяє учасникам підтверджувати наявність кваліфікаційного критерію наявності досвіду виконання аналогічних договорів на підставі договорів, що ще не виконані. Таке положення суперечить вимогам пункту 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», який чітко встановлює необхідність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Практика підтверджує, що надання інформації про частково виконаний договір, який на дату подання тендерної пропозиції не завершений, не може слугувати доказом успішного виконання аналогічних договорів. Відповідно, такі документи не можуть визнаватися належним підтвердженням кваліфікаційного критерію, що є обов’язковим для участі в процедурі закупівлі.

Таким чином, включення замовником положення про можливість надання договорів, які ще виконуються, до тендерної документації не відповідає вимогам законодавства та створює ризики неправомірного допуску учасників, які не мають завершеного досвіду виконання аналогічних договорів, до участі в закупівлі.

З питання встановлення вимог щодо надання учасником підтвердження виконання аналогічних договорів розібралися. Тепер розглянемо, якими документами учасник має підтвердити факт виконання аналогічного договору.

Часто замовник вимагає для підтвердження такого кваліфікаційного критерію лише довідку в довільній формі або сам договір. Проте чи достатньо цього – розглянемо далі.

Моніторинг UA-M-2023-12-04-000028 в закупівлі UA-2023-07-12-010417-a

Моніторингом установлено, що відповідно до підпункту 5.2.1 пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації Замовник визначив єдиний кваліфікаційний критерій до учасників, а саме документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у вигляді копії аналогічного договору із попереднім Замовником.

Проте, інформація у вигляді копії договору не є документальним підтвердженням досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору, оскільки пункт 3 частини другої статті 16 Закону зазначає саме на факт «виконання», а не надання інформації про укладання аналогічного договору. Тому сам по собі укладений договір не підтверджує факт виконання аналогічних домовленостей сторін.

Так, згідно до глави 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно факт виконання договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору, так наприклад якщо мова йде про поставку товару то таким документом може бути товарна чи транспортна накладна або інший документ, що підтверджує виконання умов договору.

Аналогічної думки притримується і Верховний Суд в постанові від 09.10.2018 по справі № 913/159/17.

Таким чином, вимога щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного предмету закупівлі у вигляді копії договору без підтверджуючих документів про його виконання суперечить вимогам пункту 3 частини другої статті 16 Закону, а отже тендерна документація складена з порушенням абзацу першого пункту 2 частини другої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Коментар: Отже, з наведеного ми бачимо, що сам по собі укладений договір без підтверджуючих документів про його виконання не може розглядатися як доказ успішного досвіду учасника. 

Висновок

З наведеного аналізу випливає, що для підтвердження кваліфікаційного критерію за статтею 16 Закону, замовник може вимагати лише документи, які підтверджують повне фактичне виконання аналогічного договору. Договори, що ще виконуються, або сам по собі укладений договір без підтверджуючих документів його виконання, не можуть слугувати доказом наявності досвіду учасника.