Використовуємо правильно забезпечення виконання договору в оборонних закупівлях

Забезпечення виконання договору працює разом із державним контрактом (договором) і є способом захисту державного замовника. Непостачання товару, несвоєчасне виконання зобов’язань та інші недоброчесні дії контрагента – підстава стягнути з нього забезпечення. Експерти «Проєкту 100» детально розбирали це на навчаннях військових закупівельників - дивіться відео в кінці цієї статті. У цій статті – порадимо, що врахувати у вимогах щодо надання забезпечення під час спрощеної закупівлі, відкритих торгів та ЗПП

Чи встановлювати вимоги до забезпечення виконання договору про закупівлю (далі – забезпечення) під час оборонної закупівлі – державний замовник вирішує самостійно. Він на власний розсуд обирає й вид забезпечення. Це можуть бути неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, право довірчої власності чи інші види забезпечення виконання зобов'язання, які передбачає стаття 546 ЦКУ. Найчастіше замовники зупиняють свій вибір на гарантії або заставі у вигляді грошових коштів.

За гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником (стаття 560 ЦКУ).

Державні замовники закуповують товари, роботи, послуги оборонного призначення та для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони на понадпорогові суми, керуючись пунктом 8 Особливостей № 1275. Для закупівлі зазвичай обирають один із передбачених способів: відкриті торги, спрощена закупівля, запит пропозицій постачальників (ЗПП). Розберемо, як з огляду на порядок проведення таких закупівель встановити вимоги до забезпечення, перевірити його та стягнути за потреби.

Встановлюємо вимоги до забезпечення

Державний замовник вимоги надати забезпечення встановлює відповідно до статті 27 Закону № 922 у разі спрощеної закупівлі та з урахуванням пункту 21 Особливостей № 1178 у разі відкритих торгів. Що врахувати, коли формуєте такі вимоги?

Вимоги щодо надання забезпечення встановлюють:

• в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі відповідно до пункту 12 частини 3 статті 14 Закону № 922. Обов’язково зазначте в оголошенні розмір та умови надання забезпечення;
• у тендерній документації (далі – ТД) для відкритих торгів відповідно до пункту 16 частини 2 статті 22 Закону № 92. Обов’язково зазначте в ТД розмір, вид, строк та умови його надання, повернення та неповернення.

Нагадаємо, що ТД потрібно формувати за вимогами статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей № 1178  (п. 28 Особливостей). Встановлюйте вимоги надати забезпечення у переліку всіх документів та/або всієї інформації, що подає переможець (в окремому додатку до ТД). Можете розмістити лише посилання на положення ТД щодо надання забезпечення, встановлені у відповідному розділі ТД, з вимогою надати супутні документи до забезпечення, які цей розділ містить. Ураховуйте: невстановлення в окремому додатку до ТД вимог щодо забезпечення – це порушення пункту 28 Особливостей № 1178. Підтверджує це позиція аудиторів у закупівлі UA-2024-11-07-015640-a.

Можна вимагати забезпечення й під час ЗПП.

Державний замовник оголошує ЗПП через електронну систему закупівель, де він заповнює електронні форми з окремими полями і зазначає в них, зокрема, інформацію про розмір, вид, строк та умови надання, повернення забезпечення виконання договору, якщо таке забезпечення вимагається. Якщо застосовуєте забезпечення, не забудьте вписати відповідні вимоги в проєкт договору за пунктом 66 Порядку № 822.

Коли формуєте вимоги до забезпечення, врахуйте також три застереження.

1. Розмір забезпечення не може перевищувати 5% вартості договору (частина 3 статті 27 Закону № 922 та пункт 66 Порядку № 822).

2. Державний замовник, який передбачив у ТД або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі внесення забезпечення, має право вимагати від переможця внести таке забезпеченні не пізніше дати укладення договору (частина 1 статті 27 Закону № 922). Аналогічно під час ЗПП замовник має право вимагати від переможця відбору внести забезпечення не пізніше дати укладення договору. Замовник зазначає дані, необхідні для виконання обов’язку із забезпечення переможцем відбору (пункт 66 Порядку № 822).

3. Такий вид забезпечення, як банківська гарантія, передбачає дотримання Положення № 639. Обов’язково враховуйте Положення, коли встановлюєте відповідні вимоги.

Можете встановити додаткові вимоги до забезпечення залежно від його виду. Наприклад, вимагати надати:

• документ на підтвердження повноважень підписанта гарантії та/або договору/заяву на її видачу, якщо підписанти цих документів різні;
• договір / заяву на видачу гарантії та відповідні зміни до них у разі їх внесення;
• підтвердні документи, якщо вимагаєте гарантію з покриттям;
• платіжне доручення, завірене установою, що перерахувала кошти, на суму забезпечення.

Перевіряємо забезпечення

Надане переможцем забезпечення потрібно перевірити на відповідність встановленим в закупівлі вимогам. Не помилитися допоможуть відповіді на три запитання.

1. В який спосіб надається забезпечення?
Якщо як забезпечення використовуєте банківську гарантію, переможець може завантажити її разом з підтвердними / супутніми документами в електронну систему у вказаний строк. Наслідки ненадання забезпечення у строк передбачені абзацом 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178 – це відхилення тендерної пропозиції переможця.

2. Які можуть бути невідповідності наданого забезпечення?
Наприклад, коли переможець надає забезпечення у вигляді банківської гарантії, строк дії якої менший ніж строк дії договору про закупівлю. Таке порушення під час моніторингу зазвичай встановлюють аудитори і зобов’язують розірвати договір. До прикладу –  закупівля UA-2026-05-07-012659-a.

3. Чи можна виправити невідповідності в забезпеченні, які виявили до укладання договору?
Так, можна. Приклад такої ситуації в закупівлі UA-2025-11-10-009014-a. Банківська гарантія містила розбіжності у визначенні ціни договору про закупівлю: цифрами була вказана одна сума, а прописом – інша. Уповноважена особа перевірили гарантію та встановила помилку, а учасник виправив її до укладання договору. За результатами моніторингу аудитори не встановили порушень щодо таких дій замовника.

Відхиляємо переможця, який не надав забезпечення

Для відкритих торгів, якщо переможець не надав забезпечення, абзац 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178 містить чітку підставу його відхилити. Тож замовник відхиляє тендерну пропозицію та  зазначає аргументацію такого рішення в ЕСЗ.

Натомість, якщо забезпечення не надає переможець у спрощеній закупівлі, – замовник може не розуміти, як діяти. Радимо заздалегідь підготуватися  до такої ситуації. Встановіть в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі умови відмови від укладання договору. Визначте, наприклад, що у разі ненадання забезпечення або невиправлення у певний строк від дати повідомлення невідповідностей в забезпеченні, на які вказує замовник, згідно з пунктом 3 частини 13 статті 14 Закону №922 переможець спрощеної закупівлі вважається таким, що відмовився від укладення договору.

Під час ЗПП замовник повинен укласти договір з переможцем відбору упродовж п’яти календарних днів (або 10 днів у разі продовження строку за обґрунтованої потреби) з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (пункт 66 Порядку № 822). Якщо протягом цього строку переможець не надав забезпечення, його пропозицію потрібно відхилити за підпунктом 2 пункту 64 Порядку № 822. Додатково можете подати адміністратору каталогу звернення про порушення.

Повертаємо забезпечення контрагенту

Підстави повернення забезпечення для спрощених закупівель встановлює частина 2 статті 27 Закону № 922. Під час відкритих торгів додатково потрібно врахувати пункт 21 Особливостей № 1178.

Забезпечення потрібно повернути не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня, коли настали передбачені обставини. Оскільки наразі терміну «банківські дні» не існує, використовуйте «робочі дні».

Для ЗПП підстави повернення забезпечення окремо встановлює пункт 66 Порядку № 822. Повертайте забезпечення:

• після виконання переможцем відбору договору;
• за рішенням суду, що набрало законної сили, щодо повернення забезпечення, якщо визнано результати ЗПП недійсними або договір нікчемним;
• за умовами договору, але не пізніше ніж протягом п’яти календарних днів з дня настання зазначених обставин.

Стягуємо забезпечення

Замовник стягує забезпечення, якщо настав гарантійний випадок.

Якщо вимагали забезпечення у вигляді гарантії, для стягнення зверніться до установи, яка її надала. Порядок звернення може, зокрема, визначати договір або текст забезпечення.

Банк-гарант щодо сплати коштів, коли настає гарантійний випадок, діє за визначеними правилами та керується положеннями Постанови № 639. Він не має права робити власних висновків щодо наявності чи відсутності обов'язку принципала. Банк-гарант зобов'язаний платити за гарантією, коли вимога та додані документи, якщо їх передбачали умови гарантії, за зовнішніми ознаками відповідають умовам гарантії (постанова Об’єднаної Палати Касаційного господарського суду від 17.05.2024 у cправі № 910/17772/20). Втручатися у відносини між бенефіціаром і принципалом за основним договором гарант не має права.  

Кошти, що надійшли як забезпечення, якщо їх не повертають переможцю у визначених законодавством випадках, будуть перераховані до відповідного бюджету, а у разі закупівлі не за бюджетні кошти – на рахунок замовника (частина 4 статті 27 Закону № 922, пункт 66 Порядку № 822).

Олена Степанова, менторка «Проєкту 100»

Нормативно-правова база

1. ЦКУ – Цивільний кодекс України.
2. Закон № 922 – Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII…
3. Особливості № 1178 – Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.
4. Особливості № 1275 – Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджені постанова Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275.
5. Порядок № 822 – Порядок формування та використання електронного каталогу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822.
6. Постанова № 639 – Постанова Правління Національного банку України «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» від 15.12.2004 № 639.

Експерти «Проєкту 100» детально розбирали дану тему на навчаннях військових закупівельників: