Інформація наявна у відкритих реєстрах та даних: чи правомірно її вимагати від учасника

Олена Ісаченко, юристконсультка SmartTender, — для березневого випуску Консалт Інфо

Згідно із ч. 5 ст. 17 Закону, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Основне джерело, де можна знайти усі відкриті реєстри, доступ до яких є вільним – Портал відкритих даних https://data.gov.ua/.  

Закон України «Про доступ до публічної інформації»  дає таке визначення головній дефініції сфери його регулювання: публічна інформація – це  відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка перебуває у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. 

Відповідно до ч. 1 ст. 10-1 згаданого Закону, публічна інформація у формі відкритих даних – це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. Розпорядники інформації зобов’язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб-порталі відкритих даних та на своїх веб-сайтах.

Слід зазначити, що значна кількість реєстрів, зведених даних та публічної інформації наявна на офіційному ресурсі – Портал відкритих даних https://data.gov.ua/, застосування якого може неабияк полегшити та прискорити проведення закупівель.

Щодо відкритого реєстру ЄДР

https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search

Доволі часто замовники у тендерній документації зазначають для учасників вимогу надати витяг та/або виписку з ЄДР, відомості з ЄДРПОУ, інколи із прив’язкою до дати видачі. Ми розібралися, чи взаємозамінні ці документи, наскільки важливе датування та чи взагалі вони настільки необхідні при наявності інформації у відкритому реєстрі. Розглянемо на практиці кілька рішень стосовно потреби в наданні вказаних документів.

ЄДР містить ту ж саму інформацію, що і ЄДРПОУ. Не дублюйте у вимогах до документів учасника ту інформацію, яку можете перевірити самостійно.     

Ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-20-002024-a 

Замовник зазначає, що «відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України» не є публічним документом. Окрім цього, зазначає, що наданий у складі пропозиції «витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань» не тотожний документу «відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України» та видається лише органом статистики.

У ході розгляду АМКУ виявив, що у складі пропозиції скаржника міститься витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Відповідно до Положення про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 № 118, Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) – це автоматизована система збирання, накопичення та опрацювання даних про юридичних осіб всіх форм власності та організаційно-правових форм господарювання, відокремлені підрозділи юридичних осіб, що перебувають на території України, а також відокремлені підрозділи юридичних осіб України, що перебувають за її межами.

Таким чином ЄДР містить ту ж саму інформацію, що і ЄДРПОУ. Постійний автоматичний обмін інформацією між двома реєстрами нормативно забезпечується порядком інформаційної взаємодії. Водночас відомості ЄДР є за своїм змістом значно повнішими і в силу закону вважаються достовірними, а отже, у разі суперечності між відомостями ЄДР та інформацією ЄДРПОУ перевага має надаватися саме відомостям ЄДР.

Враховуючи наведене, пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-29-004805-b

Скаржник зазначає, відповідно до тендерної документації учасник мав надати відомості/довідку з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій, видані не раніше дати виходу оголошення про проведення цих торгів (дата оголошення – 29.05.2020).

Водночас у складі пропозиції переможця містяться виписка з ЄДРПОУ від 22.05.2018 та витяг з ЄДРПОУ від 22.05.2018.

Враховуючи викладене, колегія АМКУ ухвалила рішення на користь переможця, оскільки актуальну та достовірну інформацію можна перевірити у режимі реального часу, адже ЄДР є відкритим реєстром.

Відкриті реєстри платників податків

Реєстр платників податку на додану вартість – https://cabinet.tax.gov.ua/registers/pdv  Реєстр платників єдиного податку – https://cabinet.tax.gov.ua/registers/edpod.

Свідоцтво про реєстрацію платника певного податку чи витяг із реєстру платників певного податку постачальники зазвичай отримують на самому початку своєї господарської діяльності. Попри це, Замовники і надалі вимагають надати у складі тендерної пропозиції учасника найактуальнішу інформацію. 

Ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-15-007155-c

Тендерна документація містила вимогу, згідно з якою у випадку надання у складі тендерної пропозиції документів з відомостями з єдиних державних реєстрів такі документи повинні бути видані не раніше ніж за десять днів до кінцевої дати подання тендерних пропозицій, якщо інше не зазначено в тендерній документації. 

Замовник дискваліфікував учасника, тому що наданий у складі тендерної пропозиції витяг з реєстру платників податку на додану вартість виданий від 14.05.2020, що є порушенням тендерної документації, оскільки кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 30.07.2020, тобто виданий раніше ніж за десять днів до кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

Враховуючи, що інформація, платником якого податку є учасник, міститься у відкритому доступі в реєстрі платників ПДВ, колегія вирішила, що пропозицію скаржника неправомірно відхилено з наведеної вище підстави.

Ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-29-005067-c

Відповідно до тендерної документації, пропозиція подається в електронному вигляді шляхом завантаження файлів, зокрема: витягу з реєстру платників єдиного податку (свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість або свідоцтва про право сплати єдиного податку).

Замовник зазначив, що реєстр платників єдиного податку та реєстр платників ПДВ не належать до відкритих державних реєстрів, доступ до яких є вільним.

Проте Колегія вирішила, що інформація з наведеного вище реєстру міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 

Таким чином документація в цій частині не узгоджується з вимогами Закону, що є дискримінаційним щодо суб’єктів господарювання, зокрема скаржника, тому замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.

Ідентична позиція колегії АМКУ з приводу реєстру платників єдиного податку – ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-15-007155-c.

Реєстри ліцензіатів

Подекуди замовники прописують вимогу надати ліцензію на провадження певної господарської діяльності учасника. Відкриті реєстри допоможуть постачальнику запобігти дискваліфікації щодо некоректної дати видачі дозвільного документа, необов'язковості ліцензування та відсутності  його на паперовому носії.

Ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-04-000505-b

Замовник просить надати у складі пропозиції документ, виданий Державною службою України з надзвичайних ситуацій не раніше 2020 року про надання інформації, яким ДСНС підтверджує, що учасник має ліцензію на провадження діяльності з надання послуг та виконання робіт протипожежного призначення з переліком робіт, які може виконувати учасник.

Скаржник зазначає, що його компанія має такий документ, але виданий Державною службою України з над- звичайних ситуацій раніше 2020 року.

Колегія вирішила, що дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги ч. 4 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ч. 1 ст. 5 Закону.

Враховуючи викладене вище, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.

Ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-29-002704-b

У тендерній документації містилась вимога: «Учасник надає у складі пропозиції копію ліцензії відповідно до наказу ДСНС України «Про видачу ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» згідно з постановою КМУ України № 852 від 23 листопада 2016, Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності від 02.03.2015 No222-VIII із змінами та доповненнями».

Скаржник зазначив, що не має ліцензії в паперовому вигляді та не зобов'язаний мати в паперовому вигляді, тому просить зобов’язати замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації.

Замовник зазначив, що скаржнику потрібно було надати довідку у довільній формі щодо інформації, розміщеної на офіційному сайті ДСНС України «Про видачу ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення». 

Колегія дійшла висновку, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення у документації наведеної вище умови.

Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі матимуть змогу лише суб’єкти господарювання, які зможуть надати копії ліцензії у паперовій формі, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, зокрема скаржника.

Таким чином замовник повинен був усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.

Виключний перелік видів господарської діяльності, ліцензування яких не є обов’язковим та не регулюється законодавством, містить Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Для попередження неправомірного відхилення рекомендуємо надавати лист-роз’яснення з посиланням на норму закону про неліцензування вашого виду господарської діяльності або на відкритий реєстр із зазначенням вашого порядкового номера в ньому.

Суперечливим моментом є документальне підтвердження відсутності підстав для відмови в участі учаснику у процедурі закупівлі згідно із ч. 1 та 2 ст. 17 Закону.

Наприкінці 2020 року ДП «Прозорро» почало процес електронізації критеріїв підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Підтвердити відсутність таких підстав учасник може на етапі подачі пропозиції таким чином:

1) прикріпити файл;

2) заповнити текстове поле;

3) прикріпити файл та заповнити текстове поле.

Водночас, попри електронізацію критеріїв, замовники часто вимагають від учасника підтвердити відсутність усіх підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі шляхом надання довідок/листів у довільній формі та подекуди виданих уповноваженими органами. 

Для наочності наводимо перелік відкритих реєстрів, публічної інформації та відкритих даних, які допоможуть і учасникам, і замовникам (Рис. 1). 

Звичайно, не всі пункти ч. 1 ст. 17, як і ч. 2 ст. 17 мають відкриті реєстри або є на публічних ресурсах, тому надання інформації у довільній формі не уникнути, але наявність хоча б вищенаведених відкритих реєстрів/даних замовник має враховувати при формуванні умов тендерної документації.

Тим не менш під час оскарження неправомірності дій чи рішень замовника маємо превалювання форми над змістом. 

Ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-20-005124-c

Скаржник зазначив, що переможець не виконав встановлені замовником вимоги: не надав файли з документами, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 ч. 1 ст. 17 Закону.

Замовник зазначив, що переможець оприлюднив в електронній системі закупівель документи переможця згідно з переліком, встановленим замовником у розділі ІІ додатку документації, та посилався на ч. 5 ст. 17 Закону. 

Колегія АМКУ визначила, що у документації відсутні окремі вимоги щодо необхідності надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 ч.1 ст. 17 Закону. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Вважаємо за необхідне зазначити протилежне рішення, в якому Колегія не зважила на наявність відкритого реєстру за п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону.

Закон України «Про санкції» від 14.08.2014 р. № 1644-VII та інші нормативно-правові акти у сфері санкційного законодавства

Ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-04-000048-a

Скаржник надав інформаційну довідку, в якій зазначив, що «на виконання п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону службову (посадову) особу ТОВ "А", а саме: директора Х не було притягнено згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення». 

Замовник проігнорував, що тендерною документацією вимагалося надати довідку в довільній формі. У наданій скаржником довідці наявне посилання на пункт та частину статті 17 Закону. Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, є відкритим та публічним, натомість замовник звернув увагу на формулювання і загублену фразу «або правопорушення, пов’язаного з корупцією». 

Позиція Колегії АМКУ з цього питання полягає в такому: пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Слід зазначити, що посадова особа Х не була притягнута до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією, цей факт можна легко перевірити, однак усе-таки законодавчі обставини та ґрунтовні аргументи були не здатні перемогти формалізм.

Виходячи із зазначеного вище, можна зробити висновок, що допоки замовники не навчаться користуватися відкритими реєстрами, публічними даними чи інформацією, вимоги про надання довідки про наявність довідки, на жаль, неминучі. 

Дякуємо журналу  Консалт Інфо за наданий матеріал.