Чому аудитори програють у судах

Суди переважно  обирають сторону замовника, коли справа доходить до оскарження висновку про результати моніторингу Держаудитслужби. 

Суди першої інстанцій — 67% проти 33%

Апеляційні суди — 64% проти 36%

Касаційний суд — 75% проти 25%

Чому так відбувається — спробуємо розібратися.

Ми проаналізували понад 1000 оскаржень за останні 3 роки. І одна з найбільш популярних причин, чому суди стають на бік замовника — відсутність у рішенні аудиторів конкретного способу, як замовник має усунути порушення. 

На думку більшості судів, відсутність чітких вказівок, як замовник має виправити порушення у своїй закупівлі, у висновку Держаудитслужби свідчить про його невизначеність. Якщо замовник не знає, як виправити порушення, він може знову його припуститися. 

10 грудня 2019 року таке рішення  прийняв Верховний Суд України у справі Держаудитслужби проти Департаменту житлово-комунального господарства і будівництва Дніпропетровської ОДА. Більшість судів у подібних випадках приймали таке ж рішення і посилалися на цю постанову. 

Однак було і кілька винятків. Третій апеляційний адміністративний суд у Дніпрі  прийняв протилежне рішення щодо подібної справи. Суд зазначив, що українське законодавство не визначає повноважень органів Держаудитслужби самостійно обирати замість замовника, у який спосіб останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. У іншій своїй Постанові по подібній справі Третій апеляційний адміністративний суд  зазначив, що те, що позивач не може зрозуміти, як усунути виявлені порушення, не може бути підставою для скасування оскарженого висновку. У такому випадку замовник має звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Отже, ми бачимо, що рішення судів не завжди послідовні й однозначні.  І це друга причина, чому аудитори програють у судах. Вони не можуть послуговуватися рішеннями судів, коли роблять висновки за результатами проведених моніторингів. Відповідно не можуть бути до кінця впевнені у тому, правильні вони чи ні. 

Іноді трапляються прям дуже абсурдні ситуації. Наприклад, один суд протягом менше ніж двох тижнів прийняв три різні рішення щодо того, чи є одне комунальне підприємство замовником у розумінні Закону. У  рішенні - в одній справі Вінницький окружний адміністративний суд визнав КП “Школяр” замовником.  Наступного дня — не визнав. І  у третьому рішенні — знову не визнав.

І у такий спосіб ми підходимо до третьої важливої проблеми: деякі важливі моменти прописані у Законі “Про публічні закупівлі” недостатньо чітко. Через це суди, і відповідно усі учасники публічних закупівель розуміють їх по-різному. 

Кого вважати замовником у розумінні Закону?

За висновками деяких судів комунальні підприємства мають вважатися замовниками, бо їх створюють органи місцевого самоврядування на основі комунального майна і вони здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади. Відповідно усі прибутки, які вони отримують від своєї діяльності, є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами.

Також іноді суди вказують, що якщо КП самостійно обирає проводити закупівлі за Законом через систему Prozorro, то у такий спосіб воно визнає себе замовником.

Інші суди вважають, що якщо комунальне підприємство здійснює свою діяльність на промисловій чи комерційній основі, то його не можна вважати замовником у розумінні Закону. 

Чи потрібні додатки до аналогічних договорів?

Одні суди вважають, що не потрібні, бо вони не змінюють самого предмету вже укладеного договору, а лише деталізують порядок його виконання. І це не може бути розцінене, як не доведення наявності належного досвіду виконання робіт.

Натомість інші суди вважають, що додатки — невід’ємна частина договору і його істотні умови. Тож не надавати їх разом з аналогічним договором — це недотримання вимоги тендерної документації.

Чи потрібні всі сторінки паспорту?

Один суд  вважає, що ненадання всіх сторінок паспорту не можна вважати порушенням. Він зазначає, що Держаудитслужба не надала йому доказів та пояснень, чому незаповнені сторінки паспорту могли якимось чином вплинути на підтвердження повноважень щодо підпису документів тендерної пропозиції.

Натомість інший суд  вважає це порушенням, бо якщо учасник надає лише деякі сторінки паспорту, замовник не може оцінити наскільки надана інформація повна. Тож на його думку, якщо в тендерній документації не вимагаються конкретні сторінки, учасник має подавати копію всього документа. 

Як виправити це? Насамперед замовникам варто, з одного боку, якомога детальніше прописувати свої вимоги у тендерній документації, а з іншого — не вимагати зайвого.

Окрім цього, суди іноді  зазначають, що аудитори подекуди вдаються до правового пуризму. Мається на увазі, що вони прискіпуються до формальностей, які мало впливають на суть. Особливо це стосується питання, чи має замовник вимагати в учасника надати підтвердження у довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 3 та 8 ч. 1 ст. 17 Закону. А це інформація, що міститься у відкритих джерелах. Більшість судів вважають, що замовники не мають цього робити.

Щодо цього також є дуже цікавий випадок, коли аудитори визначили, що замовник має усунути недоліки в оформленні тендерної документації шляхом розірвання договору. Здавалося б, це саме те, чого суди хочуть від Держаудитслужби. Але Верховний суд  став на бік замовника, бо розірвання договору у цьому випадку призвело б до порушення прав та інтересів третьої особи — переможця закупівлі. А також це рішення  матиме негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. До того ж ці недоліки оформлення не збентежили учасників закупівлі: вони не зверталися за додатковими роз’ясненнями й скаргами.

Проте, звісно, є і відсоток випадків і ситуацій, коли суд стає на бік аудиторів. І переважно це випадки, коли їхні рішення дуже чітко керуються Законом і добре аргументовані.

Насамкінець варто зазначити, що в середньому від подання позову до прийняття постанови Верховним судом проходить приблизно 13,6 місяців, найменше — 7, а найбільше — 20. Тобто оскарження переважно довготривалі. І це варто мати на увазі і замовникам, і аудитором, коли вони вирішують свої непорозуміння через суд.

Отже, щоб не програвати у судах, аудиторам потрібно:

• у своїх рішеннях прописувати, як замовнику усунути порушення;

• не вдаватися до правового пуризму;

• аналізувати оскарження своїх рішень у судах і використовувати у своїй практиці ці дані;

• бути ініціативними й пропонувати зміни у законодавство, щоб врегулювати недостатньо чіткі моменти, які часто стають причиною для оскарження їхніх висновків. 

Матеріал підготовлено в межах проєкту USAID / UK aid TAPAS Project/Прозорість та підзвітність у держуправлінні та послугах.